Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 110 - (Procedure di affidamento in caso di liquidazione giudiziale dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione) 1 2 .

Inquadramento

L'art. 110, d.lgs. n. 50/2016, così come sostituito dal d.l. n. 32/2019, disciplina le «procedure di affidamento in caso di fallimento dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione», con una serie di disposizioni volte a salvaguardare l'interesse pubblico sotteso alla corretta esecuzione del contratto nel caso in cui si verifichino determinate situazioni ‘patologiche' in ordine alle vicende dell'appaltatore.

Più nello specifico, l'art. 2 del d.l. n. 32/2019, modificato nel corso dell'esame in Senato, sostituisce l'art. 110 del Codice dei contratti pubblici in tema di affidamento dei lavori ad impresa soggetta a procedura concorsuale, anticipando i contenuti della riforma prevista dal recente d.lgs n. 14/2019, recante codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza. La disposizione, inoltre, con finalità di coordinamento interviene anche su alcune disposizioni della legge fallimentare.

Per quanto rileva in questa sede, al di là della sostituzione del termine «fallimento» con l'espressione «liquidazione giudiziale», le innovazioni più importanti previste dal Codice della crisi d'impresa (d.lgs n. 14/2019) riguardano le modifiche agli artt. 80 e 110 del Codice dei contratti pubblici, che recepiscono le novità apportate, in particolare, dall'art. 95 del Codice della crisi d'impresa, che detta «Disposizioni speciali per i contratti con le pubbliche amministrazioni». Tale norma stabilisce:

– che, in linea di principio, i contratti in corso di esecuzione, stipulati con le Pubbliche Amministrazioni, non si risolvano per effetto del deposito della domanda di concordato «se il professionista indipendente ha attestato la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento»;

– che, successivamente al deposito della domanda di accesso ad una delle procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici debba essere autorizzata dal tribunale, e, dopo il decreto di apertura, dal giudice delegato, previa acquisizione del parere del commissario giudiziale, ove già nominato. Il rilascio dell'autorizzazione da parte del tribunale consente la partecipazione alla gara, purché vi sia stato il preventivo deposito di una relazione da parte di un professionista indipendente che attesti la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto.

Nel rispetto di queste regole, è consentito a soggetti in concordato di partecipare alle gare pubbliche anche attraverso l'adesione a raggruppamenti temporanei di imprese, purché non rivestano «la qualità di mandataria e sempre che nessuna delle altre imprese aderenti al raggruppamento sia assoggettata ad una procedura concorsuale» (cfr. art. 95, ultimo comma, d lgs. n. 14/2019).

Rispetto alla formulazione previgente dell'art. 110, e anticipando quanto previsto dall'art. 372 del c.c.i., in vigore dal 15 agosto 2020, il decreto legge (art. 2, comma 1):

– conferma, salvo piccole variazioni terminologiche, i primi due commi dell'art. 110 e dunque che le stazioni appaltanti, in caso di liquidazione giudiziale, di liquidazione coatta e concordato preventivo, ovvero di risoluzione o di recesso dal contratto, ovvero ancora in caso di dichiarazione giudiziale di inefficacia del contratto, hanno l'obbligo di interpellare progressivamente i soggetti che hanno preso parte all'originaria procedura di gara, seguendo la relativa graduatoria (c.d. scorrimento delle graduatoria), al fine di stipulare un nuovo negozio di affidamento alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta;

– precisa che l'obbligo di procedere allo scorrimento della graduatoria si applica a patto che non sia stata autorizzata la prosecuzione dei contratti stipulati dall'impresa in crisi (originaria aggiudicataria), come previsto dal comma 3 dell'art. 110 («Fatto salvo quanto previsto ai commi 3 e seguenti...»);

– conferma, al comma 3, che il curatore della procedura di fallimento, autorizzato all'esercizio provvisorio dell'attività imprenditoriale dal giudice delegato, può eseguire i contratti già stipulati dall'impresa fallita. Rispetto alla formulazione previgente non si fa più menzione della possibilità di «partecipare a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, forniture e servizi ovvero essere affidatario di subappalto»; conseguentemente, previa autorizzazione, l'impresa fallita potrà eseguire i contratti già stipulati ma non partecipare a nuove gare. Anticipando la riforma del 2020, il decreto legge elimina la possibilità per l'impresa in liquidazione di partecipare alle gare; tale possibilità era stata prevista dal legislatore per consentire al curatore, la cui gestione operativa è evidentemente protesa esclusivamente alla liquidazione dei beni aziendali, di poter porre sul mercato un'impresa appetibile da parte degli operatori economici che effettuano le loro valutazioni anche tenendo conto della mole di attività che viene trasferita con l'azienda;

– consente invece all'impresa che ha fatto domanda di concordato in bianco di partecipare alle gare, risolvendo un contrasto giurisprudenziale circa la persistente ammissibilità della partecipazione alle gare delle imprese che ai sensi dell'art. 161, comma 6, l. fall., hanno presentato solamente una domanda di ammissione all'istituto del concordato preventivo, riservandosi di presentare la proposta concordataria ed il relativo piano. Il nuovo comma 4 dell'art. 110, nel testo originario del decreto legge, prevede infatti che, nell'intervallo di tempo intercorrente tra il deposito della domanda di concordato «in bianco» (ex art. 161, comma 6 l. fall.) ed il deposito del decreto di apertura del procedimento, ai fini della partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, sia sempre necessario l'avvalimento dei requisiti di un altro soggetto. Al contrario, una volta ottenuta l'ammissione al concordato preventivo, in base al comma 5 l'impresa non ha più bisogno di ricorrere all'avvalimento. Sul nuovo comma 4 è intervenuto in sede di conversione il Senato, per specificare che la partecipazione alle gare è consentita a tutte le imprese che hanno presentato domanda di concordato, non solo a quelle che hanno presentato domanda di concordato «in bianco» (ai sensi del comma 6 dell'art. 161 l. fall.). Da osservare che sarebbe stato sufficiente fare riferimento alle imprese che hanno depositato la domanda di cui all'art. 161, risultando pleonastico l'inciso «anche ai sensi del comma 6»;

– conferma, al comma 6, che l'ANAC può subordinare la partecipazione, l'affidamento di subappalti e la stipulazione dei relativi contratti ad una impresa in concordato ad una sorta di avvalimento rinforzato (avvalersi di un altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica, nonché di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, che si impegni nei confronti dell'impresa concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa nel corso della gara, ovvero dopo la stipulazione del contratto, non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto o alla concessione quando l'impresa non è in possesso dei requisiti aggiuntivi che l'ANAC individua con apposite linee guida). La novità consiste nell'eliminazione delle parole «sentito il giudice delegato»: conseguentemente, la previsione di avvalimento rinforzato sembra rimessa alla sola decisione dell'ANAC. La nuova formulazione del comma 6, inoltre, sopprime il riferimento all'irregolarità nei pagamenti delle retribuzioni dei dipendenti e nei versamenti previdenziali ed assistenziali.

Bibliografia

Caringella, Giustiniani, Mantini (a cura di), Trattato dei contratti pubblici, Roma, 2021; Caringella, Protto, Il Codice dei contratti pubblici dopo il correttivo, Roma, 2017; Caringella, Manuale dei contratti pubblici, Roma 2021; De Nictolis, I nuovi appalti pubblici. Appalti e concessioni dopo il d.lgs. 56/2017, Bologna, 2017, 1540 e ss.; Esposito (a cura di), Codice dei Contratti Pubblici, (a cura di Esposito) Milano, 2017; Mastragostino (a cura di), Diritto dei contratti pubblici. Assetto e dinamiche evolutive alla luce del nuovo codice, del decreto correttivo 2017 e degli atti attuativi, Torino, 2017; Giuffrè, Provenzano, Tranquilli (a cura di), Codice dei Contratti Pubblici, Napoli, 2019.