Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 101 - (Soggetti delle stazioni appaltanti) 1

Il ruolo e le funzioni delle diverse figure professionali

Al di là dell'individuazione di talune specifiche funzioni facenti capo alle diverse figure professionali ivi menzionate, la lettura della norma, coordinata con la previsione riferita al ruolo e alle funzioni del responsabile del procedimento, sembrerebbe mostrare un orientamento del legislatore volto ad assegnare a quest'ultimo un ruolo sempre più attivo nelle attività di controllo nella fase di esecuzione del contratto e, quindi, dei lavori. Al punto da rasentare, in qualche modo, una sorta di invasione di campo nella sfera delle competenze del direttore dei lavori.

Ciò costituisce un'inversione di tendenza rispetto al precedente Codice, in cui vi era una netta separazioni di ruolo e funzioni tra il responsabile del procedimento e il direttore dei lavori. Nel precedente sistema normativo, infatti, le due figure professionali operavano in modo assolutamente autonomo e gerarchicamente indipendente. Al responsabile del procedimento era attribuito il compito di vigilare, dal punto di vista amministrativo, sulla corretta esecuzione del contratto. Mentre, al direttore dei lavori (quale preposto dell'ufficio di direzione dei lavori) spettava il ruolo di garantire la corretta esecuzione dei lavori, sotto il profilo tecnico e contabile, e la conformità degli stessi al progetto, al contratto ed alle regole dell'arte.

La separazione di ruoli e funzioni tra le due figure professionali si era affermata già con la precedente l. n. 109/1994 (legge quadro sui lavori pubblici) e con il relativo regolamento di esecuzione dei lavori (d.P.R. n. 554/1999). Tale impianto normativo aveva segnato l'ingresso nell'ordinamento dei lavori pubblici della figura del responsabile unico del procedimento, al quale era assegnato il compito di vigilare sulla gestione dell'appalto, nelle diverse fasi; progettazione, affidamento ed esecuzione dei lavori.

Oggi certamente non può dirsi che ci sia un ritorno al sistema antecedente alla menzionata l. n. 109/1994, in cui dominus assoluto della direzione amministrativa e tecnica dell'appalto era l'ingegnere direttore (più noto ai più, come «ingegnere capo»), al quale facevano sostanzialmente capo le funzioni ed i compiti del responsabile del procedimento e del direttore dei lavori, pur tuttavia la nuova norma – e, più in generale, il contenuto del nuovo Codice – appare assegnare un diverso ruolo al responsabile del procedimento, che non è più di mera vigilanza amministrativa sulla gestione del contratto, ma che lo vede impegnato in verifiche e controlli operativi, anche in cantiere.

Si pensi ad esempio, alle verifiche sostanziali che il responsabile del procedimento, ai sensi dell'art. 89 comma 9 del Codice, è chiamato a svolgere allo scopo di verificare l'effettivo possesso dei requisiti e delle risorse oggetto dell'avvalimento da parte dell'ausiliaria, nonché all'effettivo impiego delle risorse medesime nell'esecuzione dell'appalto. Verifiche che, presumibilmente, dovranno essere svolte anche attraverso accessi al cantiere.

Non a caso, l'art. 31 comma 12 del Codice prevede che il soggetto responsabile dell'unità organizzativa competente in relazione all'intervento programmi «accessi diretti» del responsabile del procedimento sul luogo di esecuzione delle prestazioni (siano esse di lavori o servizi), nonché verifiche a sorpresa, allo scopo di accertare l'effettiva ottemperanza a tutte le misure mitigative e compensative e alle prescrizioni in materia ambientale, paesaggistica, storico-architettonica, archeologica e di tutela della salute umana, impartite dagli enti ed organismi competenti.

Si tratta ora di capire se, ed in che misura, tutto ciò incide nel rapporto fra il responsabile del procedimento e il direttore dei lavori. A tal proposito, l'ANAC, nell'ambito delle «linee guida» che è chiamata ad adottare, ha pubblicato il «Documento di consultazione Il Direttore dei Lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto». In tale documento è detto che nel caso in cui il responsabile del procedimento impartisca «un ordine di servizio che secondo il direttore dei lavori potrebbe compromettere la regolare esecuzione dell'opera», il direttore dei lavori «deve comunicare per iscritto al responsabile del procedimento le ragioni, adeguatamente motivate, del proprio dissenso e soltanto se quest'ultimo conferma la propria posizione il direttore dei lavori deve procedere conformemente alle istruzioni ricevute, purché dalle stesse non derivino danni a cose o persone».

Insomma, in una simile ipotesi, il direttore dei lavori, dovendosi attenere alle istruzioni ricevute, opererà come una sorta di nudus minister.

Nulla è cambiato, invece, nei rapporti con l'appaltatore. La norma, infatti, in continuità con il passato, stabilisce che il direttore dei lavori interloquisce in via esclusiva con l'appaltatore in merito ad aspetti tecnici ed economici del contratto. In coerenza con quanto evidenziato in precedenza, è pure previsto che il responsabile del procedimento, qualora, a seguito di sopralluoghi in cantiere, accerti inadempimenti dell'appaltatore agli obblighi di cui sopra detto, può intervenire direttamente presso quest'ultimo, attraverso gli strumenti che riterrà opportuni, se non anche necessari.

Le «linee guida» dell'ANAC dovranno fornire tutta una serie di indicazioni ai direttori dei lavori e ai direttori dell'esecuzione dei contratti, tra l'altro, anche su come «gestire» la contabilità di un contratto. In tale contesto, dovrà anche essere delineata una «nuova» disciplina delle «riserve» e di quali saranno gli adempimenti dei direttori dei lavori/direttori dell'esecuzione del contratto, in termini di controdeduzioni.

Il RUP, il direttore dei lavori e il direttore dell'esecuzione

Con riferimento ai soggetti coinvolti nella fase di esecuzione del contratto, giova a questo punto ricostruire un breve quadro d'insieme sui ruoli e le funzioni svolti dai principali attori che intervengono nello svolgimento di questa fase contrattuale.

La norma di riferimento comune è rintracciabile nell'art. 101 che, al comma 1, prescrive che il responsabile del procedimento, nella fase dell'esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori.

Il responsabile del procedimento, dunque, anche ai sensi dell'art. 31 del Codice, mantiene il controllo dell'esecuzione dei contratti al fine di garantire alla committenza la possibilità di verificare il corretto adempimento da parte dell'appaltatore delle obbligazioni assunte nel contratto.

Ciò premesso, con specifico riguardo agli appalti di lavori pubblici, il comma 2 dell'art. 101 dispone che per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, le stazioni appaltanti individuano, prima dell'avvio delle procedure per l'affidamento, su proposta del responsabile del procedimento, un direttore dei lavori che può essere coadiuvato, in relazione alla complessità dell'intervento, da uno o più direttori operativi e da ispettori di cantiere.

Le Linee guida n. 3 dell'ANAC recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell'ANAC il 26 ottobre 2016 (e successivamente aggiornate con delibera n. 1007 dell'11 ottobre 2017), precisano ulteriormente i compiti del responsabile del procedimento e del direttore dei lavori, disponendo che nella fase dell'esecuzione, «il RUP, avvalendosi del direttore dei lavori, sovraintende a tutte le attività finalizzate alla realizzazione degli interventi affidati, assicurando che le stesse siano svolte nell'osservanza delle disposizioni di legge, in particolare di quelle in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro, e garantendo il rispetto dei tempi di esecuzione previsti nel contratto e la qualità delle prestazioni».

Ne consegue che anche la nuova disciplina dettata dal d.lgs. n. 50/2016 mantiene la regola generale della non coincidenza delle figure del responsabile e del direttore dei lavori.

Tale regola, però, per quanto riguarda la disciplina dei lavori (appalti e concessioni), alla luce delle disposizioni contenute nelle richiamate Linee guida n. 3, ammette alcune deroghe, sicché il RUP può svolgere anche le funzioni di direttore dei lavori nei limiti delle proprie competenze professionali e a condizione che sia in possesso del titolo di studio richiesto dalla normativa vigente per l'esercizio della specifica attività richiesta, dell'esperienza almeno triennale o quinquennale, da graduare in ragione della complessità dell'intervento, in attività analoghe a quelle da realizzare in termini di natura, complessità e/o importo dell'intervento, nonché della specifica formazione acquisita in materia di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione di opere e servizi pubblici, da parametrare, ad opera del dirigente dell'unità organizzativa competente, in relazione alla tipologia dell'intervento (par. 9 delle Linee guida n. 3).

Le funzioni di responsabile del procedimento e direttore dei lavori non possono comunque coincidere nel caso di lavori complessi o di particolare rilevanza sotto il profilo architettonico, ambientale, storico-artistico e conservativo, oltre che tecnologico, nonché nel caso di progetti integrali ovvero di interventi di importo superiore a 1.500.000 di Euro.

Vale invece un principio inverso negli appalti di servizi e forniture, per i quali la regola è quella della coincidenza tra responsabile del procedimento e direttore dell'esecuzione. Dispongono, infatti, le Linee guida n. 3 (par. 10) che il responsabile del procedimento nelle fasi di esecuzione e verifica della conformità delle prestazioni eseguite alle prescrizioni contrattuali svolge anche le funzioni di direttore dell'esecuzione, nei limiti delle proprie competenze professionali e a condizione che ricorrano le medesime circostanze sopra indicate per le ipotesi di coincidenza in caso di appalti di lavori (titolo studio, esperienza almeno triennale o quinquennale, specifica formazione).

Le Linee guida individuano altresì le ipotesi di deroga alla regola generale del cumulo tra le due figure, prevedendo che il direttore dell'esecuzione sia soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei casi di:

a) prestazioni di importo superiore a 500.000 Euro;

b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;

c) prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);

d) interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;

e) per ragioni concernente l'organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento.

Con riferimento, infine, alle ipotesi di acquisti aggregati, le Linee guida n. 3 prevedono che le stazioni appaltanti e gli enti aggiudicatori, fatto salvo quanto previsto dall'art. 31 del Codice, nominano un RUP per ciascun acquisto che, in coordinamento con il direttore dell'esecuzione assume i compiti di cura, controllo e vigilanza del processo di acquisizione con particolare riferimento alle attività di: 1. programmazione dei fabbisogni; 2. progettazione, relativamente all'individuazione delle caratteristiche essenziali del fabbisogno o degli elementi tecnici per la redazione del capitolato; 3. esecuzione contrattuale; 4. verifica della conformità delle prestazioni (par. 11 delle linee guida).

Tuttavia, la formulazione delle Linee Guida (coordinamento con il direttore dell'esecuzione «ove nominato») fa sì che anche nelle suddette ipotesi la regola generale possa essere rinvenuta nel cumulo tra le due figure.

Le modifiche introdotte con il Decreto correttivo 2017: il direttore tecnico.

L'art. 65 del decreto correttivo n. 56/2017, ha introdotto alcuni affinamenti alla lett. d) del comma 3. Tale disposizione chiarisce che il direttore dei lavori, qualora sia in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza, svolge le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori.

Il medesimo art. 65, ha introdotto, all'art. 101 del Codice, il comma 6-bis. Secondo la nuova previsione, per i «servizi» e le «forniture» di particolare importanza, da individuarsi con il decreto di cui all'art. 111, comma 1 primo periodo, la stazione appaltante, su indicazione del direttore dell'esecuzione, può nominare un assistente, con le funzioni che saranno individuate dal decreto che sarà emanato ai sensi del citato art. 111 del Codice.

Trattasi di una previsione che riprende quella contenuta all'art. 300 del d.P.R. n. 207/2010, modificandone, tuttavia, un aspetto significativo. L'art. 300 prevedeva che nelle ipotesi di particolare «importanza», come definite al comma 2, lett. b) del medesimo art. 300, «la stazione appaltante può nominare uno o più assistenti del direttore dell'esecuzione cui affida per iscritto, una o più delle attività di competenza del direttore dell'esecuzione».

Ciò che cambia è che, mentre per il d.P.R. n. 207/2010 era la stazione appaltante ad individuare le attività di competenza del direttore dell'esecuzione, che il suo assistente era chiamato a svolgere; per effetto della novella del 2017, sarà il decreto di cui all'art. 111 ad individuare le funzioni che potrà essere chiamato a svolgere l'assistente del direttore dell'esecuzione.

Ciò che la norma del 2017 non chiarisce è quale sia il rapporto gerarchico fra direttore dell'esecuzione e i suoi assistenti. Al riguardo si rileva che nell'impianto del precedente Codice, l'assistente del direttore dell'esecuzione del contratto rivestiva un ruolo diverso rispetto a quello degli assistenti del direttore dei lavori. Infatti, mentre il Direttore dei lavori era, ed è tutt'ora, il soggetto preposto all'ufficio di direzione dei lavori, a cui fanno capo i suoi assistenti («direttore operativo» e ispettore di cantiere») – in tale contesto, egli ha la responsabilità del controllo tecnico, contabile ed amministrativo dell'esecuzione dell'intervento e risponde anche dell'operato dei suoi assistenti –; viceversa, nell'impostazione del d.P.R. n. 207/2010, l'assistente del Direttore di esecuzione del contratto aveva funzioni e compiti che non gli derivavano dalla «norma», ma gli venivano attribuiti, per scritto, dalla stazione appaltante, al momento del conferimento del suo incarico. In conseguenza di tale incarico, l'assistente del direttore dell'esecuzione del contratto rispondeva del proprio operato direttamente alla stazione appaltante. Da parte sua, il direttore dell'esecuzione del contratto non aveva alcuna responsabilità in relazione ai compiti e alle funzioni che la stazione appaltante aveva affidato direttamente al suo assistente.

In argomento, è appena il caso di evidenziare che la Commissione Speciale del Consiglio di Stato, nel parere n. 782 reso in data 22 marzo 2017 sullo schema di decreto correttivo, ha affermato che la previsione introdotta al comma 6-bis risulta conforme a quanto suggerito dal medesimo Consesso nel parere concernente l'approvazione delle linee guida sul direttore dei lavori e sul direttore dell'esecuzione (Cons. St., comm. spec., n. 2282/2016,), con il quale era stata evidenziata l'assenza di una disposizione codicistica che costituisse la base legale per la figura dell'assistente del direttore dell'esecuzione.