Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 113 bis - Termini di pagamento. Clausole penali 1 2 3

Inquadramento

Il Decreto correttivo, riprendendo alcune delle previsioni già contenute nel regolamento di attuazione del precedente codice appalti, ossia il d.P.R. n. 207/2010, ha dato origine ad una nuova norma, quella in commento, in cui sono disciplinati alcuni profili contrattuali, relativi ai termini per i pagamenti.

L'art. 77 del decreto correttivo ha introdotto nel Codice il nuovo art. 113 -bis, in linea con la normativa comunitaria sul tema. Il riferimento è, in particolare, alla direttiva 2011/7/UE, che ha reso più incisiva la lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali già avviata con la direttiva 2000/35/CE e recepita con il d.lgs. 9 novembre 2012, n. 192.

Il comma 1 della norma in esame prevede i certificati di pagamento relativi agli acconti del corrispettivo di appalto sono emessi contestualmente all'adozione di ogni stato di avanzamento dei lavori e comunque entro un termine non superiore a sette giorni dall'adozione degli stessi.

Il comma 2 della norma in commento prevede, inoltre, che il RUP, all'esito positivo del collaudo o della verifica di conformità, e comunque entro 7 giorni dagli stessi, rilascia il certificato di pagamento ai fini dell'emissione della fattura da parte dell'appaltatore. Il certificato di pagamento non costituisce presunzione di accettazione dell'opera, ai sensi dell'art. 1666, comma 2. del c.c.

Il comma 4 della norma in commento dispone che i contratti d'appalto debbano prevedere penali per il ritardo nell'esecuzione delle prestazioni contrattuali da parte dell'appaltatore, commisurate ai giorni di ritardo e proporzionali rispetto all'importo del contratto o alle prestazioni del contratto.

Le penali dovute per il ritardato adempimento sono calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,3 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo e non possono comunque superare, complessivamente, il 10% dell'ammontare netto contrattuale.

Con l'art. 50, comma 4 del d.l. 77/2021, conv. in l. 108/2021 è stato previsto un regime di deroga riferito alle penali per ritardato adempimento possono essere calcolate in misura giornaliera compresa tra lo 0,6 per mille e l'1 per mille dell'ammontare netto contrattuale, da determinare in relazione all'entità delle conseguenze legate al ritardo, e non possono comunque superare, complessivamente, il 20 per cento di detto ammontare netto contrattuale. Il citato art. 50, comma 4 ha previsto anche un premio di accelerazione. Si dispone, infatti, che « La stazione appaltante prevede, nel bando o nell'avviso di indizione della gara, che, qualora l'ultimazione dei lavori avvenga in anticipo rispetto al termine ivi indicato, è riconosciuto, a seguito dell'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, un premio di accelerazione per ogni giorno di anticipo determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti per il calcolo della penale, mediante utilizzo delle somme indicate nel quadro economico dell'intervento alla voce imprevisti, nei limiti delle risorse ivi disponibili, sempre che l'esecuzione dei lavori sia conforme alle obbligazioni assunte».

A completamento del quadro normativo menzionato deve darsi conto della recente novella recata dall'art. 10 della l. 238/2021, recante “Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea” il quale, conformandosi a quanto indicato nella procedura di infrazione europea n. 2018/2273 ha modificato oltre all'articolo 80 del Codice appalti anche gli articoli 105, 113 bis e 174. In particolare con riferimento all'articolo in commento sono stati aggiunte ulteriori disposizioni al comma 1 con l'intento di abbreviare gli adempimenti prodromici al pagamento dell'appaltatore  nei termini di cui meglio appresso si specificherà. Infine il comma 5 del menzionato articolo 10 chiarisce che le descritte novità normative  si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della l. 238/2021 e cioè a decorrere dal primo febbraio 2022, mentre per i contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

L'art. 10 dalla l. 238/2021 prevede una disciplina dettagliata relativa agli adempimenti posti in capo al direttore dei lavori, all'esecutore, al responsabile unico del procedimento, con riguardo all'adozione dello stato di avanzamento lavori (SAL) e all'emissione del certificato di pagamento. Si tratta di misure aggiuntive riguardanti l'emissione e il pagamento degli acconti e dei saldi relativi alla esecuzione dell'appalto che abbreviano gli adempimenti che precedono il pagamento dell'appaltatore.

Il comma 1-bis prevede, fermi restando i compiti del direttore dei lavori, la possibilità da parte dell'esecutore di comunicare alla stazione appaltante il raggiungimento delle condizioni contrattuali per l'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

Il comma 1-ter stabilisce che, ai sensi del comma 3 dell'art. 113-bis, cioè quando è prevista una procedura diretta ad accertare la conformità della merce o dei servizi al contratto da realizzarsi necessariamente entro il termine di 30 giorni dalla data della consegna della merce o della prestazione del servizio (salvo termine diverso fissato dalle parti), il direttore dei lavori accerta senza indugio il raggiungimento delle condizioni contrattuali e adotta lo stato di avanzamento dei lavori contestualmente all'esito positivo del suddetto accertamento ovvero contestualmente al ricevimento della comunicazione di cui al comma 1-bis, salvo quanto previsto dal successivo comma 1-quater. Quest'ultimo comma prevede, infatti che in caso di difformità tra le valutazioni del direttore dei lavori e quelle dell'esecutore in merito al raggiungimento delle condizioni contrattuali, il direttore dei lavori, a seguito di tempestivo accertamento in contraddittorio con l'esecutore, procede o all'archiviazione della comunicazione di cui al comma 1-bis oppure all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori.

Il direttore dei lavori, secondo il comma 1- quinquies, trasmette immediatamente lo stato di avanzamento dei lavori al RUP, emette il certificato di pagamento contestualmente all'adozione dello stato di avanzamento dei lavori e, comunque, non oltre sette giorni dalla data della sua adozione, previa verifica della regolarità contributiva dell'esecutore e dei subappaltatori. Il RUP invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante, la quale procede al pagamento secondo la disciplina sopra indicata.

Il comma 1-sexies consente  all'esecutore di emettere fattura al momento dell'adozione dello stato di avanzamento dei lavori. L'emissione della fattura da parte dell'esecutore non è subordinata al rilascio del certificato di pagamento da parte del RUP.

Il comma 1-septies prevede, infine, che ogni certificato di pagamento emesso dal RUP sia annotato nel registro di contabilità.

La disciplina dettata dalla legge 238/2021, sebbene non sia segnata da particolare novità riprendendo le disposizioni del D.M. 49/2018, (Regolamento recante: «Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione») si pone in linea con quanto emerso dalla procedura di infrazione risultando necessaria l'introduzione di norme al fine di meglio definire i compiti attribuiti al direttore dei lavori e al RUP e scongiurare sovrapposizioni che potrebbero generare ritardi temporali nei pagamenti all'appaltatore.

Dall'art. 14, comma 1, lett. d) del citato decreto ministeriale si ricava, infatti, che lo stato di avanzamento lavori (SAL) riassume tutte le lavorazioni e tutte le somministrazioni eseguite dal principio dell'appalto sino ad allora. Tale documento, ricavato dal registro di contabilità, è rilasciato nei termini e modalità indicati nella documentazione di gara e nel contratto di appalto, ai fini del pagamento di una rata di acconto; a tal fine il documento deve precisare il corrispettivo maturato, gli acconti già corrisposti e, di conseguenza, l'ammontare dell'acconto da corrispondere, sulla base della differenza tra le prime due voci. Il direttore dei lavori trasmette immediatamente lo stato di avanzamento al RUP, che emette il certificato di pagamento; il RUP, previa verifica della regolarità contributiva dell'esecutore, invia il certificato di pagamento alla stazione appaltante per l'emissione del mandato di pagamento; ogni certificato di pagamento emesso dal RUP è annotato nel registro di contabilità.

“Il test della disposizione è stato modificato, con effetto dal  1° febbraio 2022 , dalla la legge 23 dicembre 2021, n. 238 recante “Disposizioni per l'adempimento degli obblighi derivanti dall'appartenenza dell'Italia all'Unione europea - Legge europea 2019- 2020”.

Bibliografia

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