Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 126 - (Comunicazione delle specifiche tecniche) 1(Comunicazione delle specifiche tecniche)1 [1. Su richiesta degli operatori economici interessati alla concessione di un appalto, gli enti aggiudicatori mettono a disposizione le specifiche tecniche [regolarmente] previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti oggetto di avvisi periodici indicativi. Tali specifiche sono rese disponibili per via elettronica in maniera gratuita, illimitata e diretta2. 2. Le specifiche tecniche sono trasmesse per via diversa da quella elettronica qualora non sia possibile offrire accesso gratuito, illimitato e diretto per via elettronica a determinati documenti di gara per uno dei motivi di cui all'articolo 52, commi 1, 2 e 3 , o qualora gli enti aggiudicatori abbiano imposto requisiti per tutelare la riservatezza delle informazioni che trasmettono ai sensi dell'articolo 52, comma 73. 3.Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti ai quali gli operatori economici interessati hanno accesso gratuito, illimitato e diretto, per via elettronica, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti. 4. Per il tramite della Cabina di regia sono messe a disposizione degli altri Stati membri, su richiesta, le informazioni relative alle prove e ai documenti presentati conformemente agli articoli 68, comma 8, 69 e 82, commi 1 e 2.]
[1] Articolo abrogato dall'articolo 226, comma 1, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, con efficacia a decorrere dal 1° luglio 2023, come stabilito dall'articolo 229, comma 2. Per le disposizioni transitorie vedi l'articolo 225 D.Lgs. 36/2023 medesimo. [2] Comma modificato dall'articolo 80 del DLgs. 19 aprile 2017, n. 56. [3] Così rettificato con Comunicato 15 luglio 2016 (in Gazz. Uff., 15 luglio 2016, n. 164). InquadramentoL'art. 126 in commento – che recepisce l'art. 63 della Direttiva 2014/25/UE – detta le regole in materia di comunicazione delle specifiche tecniche, prevedendo, con l'obiettivo di garantire la correttezza delle procedure di affidamento: i) l'obbligo per l'ente aggiudicatore di metterle a disposizione per via elettronica e in maniera gratuita e illimitata, su richiesta degli operatori economici interessati (commi 1 e 3); ii) le particolari ipotesi in cui le specifiche tecniche possono essere messe a disposizione con modalità diverse da quella elettronica (comma 2). Si tratta di una disposizione che non è del tutto inedita, riprendendo quanto già previsto dall'art. 13, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152 (c.d. terzo decreto correttivo), secondo cui «gli enti aggiudicatori mettono a disposizione degli operatori economici interessati e che ne fanno domanda le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi, o le specifiche tecniche alle quali intendono riferirsi per gli appalti che sono oggetto di avvisi periodici indicativi. Quando le specifiche tecniche sono basate su documenti accessibili agli operatori economici interessati, si considera sufficiente l'indicazione del riferimento a tali documenti». L'attuale disciplina si limita ad integrare quella precedente con le regole oggi valevoli per tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni, che come noto, a decorrere dal 18 ottobre 2018, devono necessariamente avvenire per via informatica (art. 40 del Codice). Problemi attuali: le specifiche tecniche (cenni e rinvio)Come noto, per «specifiche tecniche» si intendono, a seconda del caso: a) nel caso di appalti pubblici di lavori, l'insieme delle prescrizioni tecniche contenute, in particolare, nei documenti di gara, che definiscono le caratteristiche richieste di un materiale, un prodotto o una fornitura in modo che rispondano all'uso a cui sono destinati; tra queste caratteristiche rientrano i livelli della prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, la progettazione che tenga conto di tutti i requisiti (compresa l'accessibilità per persone con disabilità) la valutazione della conformità, la proprietà d'uso, la sicurezza o le dimensioni, incluse le procedure riguardanti il sistema di garanzia della qualità, la terminologia, i simboli, il collaudo e metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le istruzioni per l'uso, nonché i processi e i metodi di produzione in qualsiasi momento del ciclo di vita dei lavori. Esse comprendono altresì le norme riguardanti la progettazione e la determinazione dei costi, le condizioni di collaudo, d'ispezione e di accettazione dei lavori nonché i metodi e le tecniche di costruzione come pure ogni altra condizione tecnica che l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore può prescrivere, mediante regolamentazione generale o particolare, in relazione all'opera finita e ai materiali o alle parti che la compongono; b) nel caso di appalti pubblici di servizi o di forniture, le specifiche contenute in un documento, che definiscono le caratteristiche richieste di un prodotto o di un servizio, tra cui i livelli di qualità, i livelli di prestazione ambientale e le ripercussioni sul clima, una progettazione che tenga conto di tutte le esigenze (compresa l'accessibilità per le persone con disabilità) e la valutazione della conformità, la proprietà d'uso, l'uso del prodotto, la sicurezza o le dimensioni, compresi i requisiti applicabili al prodotto quali la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, il collaudo e i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, le istruzioni per l'uso, i processi e i metodi di produzione ad ogni stadio del ciclo di vita della fornitura o dei servizi, nonché le procedure di valutazione della conformità. La disciplina sulle specifiche tecniche è contenuta nell'art. 68 del Codice, al cui commento si fa dunque rinvio in quanto applicabile anche ai settori speciali essendo espressamente richiamato dall'art. 122. In sintesi, la disposizione (art. 68) stabilisce che: a) il committente debba definire nei documenti di gara le caratteristiche tecniche e funzionali delle prestazioni oggetto di affidamento; b) salvo che non sia giustificato dall'oggetto del contratto, le specifiche tecniche non possono fare riferimento ad una determinata fabbricazione o provenienza, così come non possono fare riferimento a un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un determinato operatore economico, né a marchi, a brevetti o a una produzione specifica che avrebbero come effetto quello di identificare immediatamente determinate imprese o prodotti a svantaggio di altri. Questo riferimento è autorizzato soltanto nel caso in cui non sarebbe altrimenti possibile una descrizione sufficientemente precisa e intellegibile dell'oggetto del contratto, identificabile, ad esempio, proprio dal riferimento ad un brevetto o ad una produzione specifica. In ogni caso, il riferimento specifico deve essere accompagnato dalla espressione «o equivalente», in modo da garantire, in una posizione di invarianza rispetto ai requisiti stabiliti nei documenti di gara, le condizioni per più ampia partecipazione alla gara. È, quindi, normativamente previsto il divieto della possibilità di prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza, a meno di inserire la clausola di equivalenza, ammissibile nei casi in cui le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell'oggetto del contratto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (ANAC, parere n. 199/95). Nel caso in cui, negli atti di gara, l'indicazione delle specifiche tecniche che richiamano determinati prodotti o servizi non faccia riferimento alla clausola di equivalenza, deve operare il principio dell'eterointegrazione della lex specialis (ANAC, pareri n. 13/14, n. 1/13, n. 151/12; v. anche Carullo, Iudica, 1281); c) in ogni caso, è preclusa la possibilità per i committenti di escludere un'offerta sulla base della non rispondenza di quanto offerto ai requisiti tecnici e funzionali richiesti nei documenti di gara, qualora l'offerente sia in grado di dimostrare che le soluzioni proposte nell'offerta siano idonee a soddisfare in modo equivalente le specifiche tecniche richieste (c.d. principio di equivalenza). Questioni applicative.1) Quali sono le modalità di messa a disposizione delle specifiche tecniche? Gli enti aggiudicatori sono tenuti a mettere a disposizione degli operatori economici richiedenti che ne abbiano interesse: i) le specifiche tecniche regolarmente previste nei loro appalti di forniture, di lavori o di servizi; ii) le specifiche tecniche alle quali essi intendono riferirsi per l'affidamento degli appalti oggetto di avvisi periodici indicativi (utilizzati con finalità di preinformazione). La comunicazione delle specifiche tecniche deve essere effettuata in via elettronica, in materia gratuita, illimitata e diretta e, soltanto in presenza di uno dei motivi di cui all'art. 52, comma 1, terzo periodo, e comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, potrà avvenire con modalità alternative, quali, ad esempio, l'invio per posta elettronica certificata o per posta ordinaria. La messa a disposizione delle specifiche tecniche con modalità alternativa a quella dell'accesso elettronico gratuito e illimitato può quindi avvenire nelle seguenti ipotesi: a) a causa della natura specialistica dell'appalto, l'uso di mezzi di comunicazione elettronici richiederebbe specifici strumenti, dispositivi o formati di file che non sono in genere disponibili o non sono gestiti dai programmi comunemente disponibili; b) i programmi in grado di gestire i formati di file, adatti a descrivere l'offerta, utilizzano formati che non possono essere gestiti mediante altri programmi aperti o generalmente disponibili ovvero sono protetti da licenza di proprietà esclusiva e non possono essere messi a disposizione per essere scaricati o per farne un uso remoto da parte della stazione appaltante; c) l'utilizzo di mezzi di comunicazione elettronici richiede attrezzature specializzate per ufficio non comunemente disponibili alle stazioni appaltanti; d) i documenti di gara richiedono la presentazione di un modello fisico o in scala ridotta che non può essere trasmesso per mezzo di strumenti elettronici; e) l'uso di mezzi di comunicazione diversi dai mezzi elettronici è necessario a causa di una violazione della sicurezza dei mezzi di comunicazione elettronici ovvero per la protezione di informazioni di natura particolarmente sensibile che richiedono un livello talmente elevato di protezione da non poter essere adeguatamente garantito mediante l'uso degli strumenti e dispositivi elettronici che sono generalmente a disposizione degli operatori economici. L'omessa adozione dei mezzi di trasmissione elettronica, ai fini della comunicazione delle specifiche tecniche, deve essere motivata nella relazione unica da compilarsi in relazione ad ogni appalto, ai sensi dell'art. 139 del Codice. BibliografiaCarullo, Iudica, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Milano, 2018. |
