Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 118 - (Servizi di trasporto) 1

Ambito di applicazione

Considerazioni preliminari

Sul piano soggettivo, anche la disposizione in commento si riferisce, naturalmente, agli enti aggiudicatori per come definiti all'art. 3, comma 1, lett. e), punto 1 del Codice, nella cui nozione rientrano, oltre alle amministrazioni aggiudicatrici e alle imprese pubbliche, anche i soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o di esclusiva (v. commento all'art. 114 e, in particolare, il par. 5).

Sul piano oggettivo, come anticipato in sede di commento all'art. 114, il perimetro applicativo della disciplina in tema di settori speciali è definito sulla base di una pluralità di elementi: la circostanza che la stazione appaltante operi in uno degli specifici settori di attività presi in considerazione dalla disciplina; che la fattispecie contrattuale oggetto di affidamento rientri tra quelli prese in considerazione dalla normativa e che essa sia funzionale allo svolgimento di attività nell'ambito di uno di tali settori.

Il settore del trasporto: il perimetro

Le attività prese in considerazione ai fini della definizione della sfera di operatività della disciplina riguardano la messa a disposizione e la gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, mediante autobus, sistemi automatici o cavo.

La norma in commento, nel riconnettere l'esistenza di una rete al caso in cui il servizio venga fornito alle prescrizioni operative stabilite dalle competenti autorità relativamente a tratte da servire, frequenza del servizio e capacità di trasporto, ne introduce una nozione di tipo funzionale che prescinde dall'esistenza di una infrastruttura di natura fisica. Vero è, infatti, che se, da un lato, vi sono talune attività (trasporto ferroviario, tranviario, filoviario) che presuppongono l'esistenza di una infrastruttura di tipo fisico, fissa e stabilmente incorporata nel territorio che definisce anche la reale estensione del servizio; dall'altro, vi sono attività in cui non esiste una rete infrastrutturale riservata allo svolgimento del servizio, le caratteristiche del quale sono definite dalle prescrizioni delle autorità competenti (è il caso, ad esempio, del trasporto via gomma). Ed in ragione di ciò – in base alla disposizione in commento – la rete sembra esistere in funzione della presenza di imprese che la utilizzano con le limitazioni sul piano operativo che discendono dalle prescrizioni operative delle autorità competenti.

In sostanza, come negli altri settori speciali, anche le attività relative al settore dei trasporti presuppongono l'esistenza di una rete che, però, a differenza degli ambiti del gas e dell'energia termica, dell'elettricità e dell'acqua, può difettare del carattere della fissità (Caringella, Protto, 569).

La messa a disposizione delle reti si sostanzia nell'attività diretta a consentire l'accesso alla infrastruttura agli operatori che svolgono il servizio e diretta a garantire l'interconnessione (Delfino, 2056).

La messa a disposizione delle reti da parte del gestore delle stesse costituisce un vero e proprio obbligo a contrarre, a fronte del quale sussiste un diritto soggettivo alla contrattazione a vantaggio di chi intende accedervi.

I concetti di messa a disposizione e di gestione delle reti vanno considerati disgiuntamente ed afferiscono ad attività distinte. Sul piano generale, in base alla posizione costante della giurisprudenza della Corte di Giustizia, il senso e la portata dei termini per i quali il diritto dell'Unione non fornisce alcuna definizione vanno stabiliti conformemente al loro senso abituale nel linguaggio corrente, tenendo conto al contempo del contesto in cui essi sono utilizzati e degli scopi perseguiti dalla normativa di cui essi fanno parte (Corte giust. UE, 12 giugno 2018, C-163/16). In questa logica, il termine gestione va inteso conformemente al suo senso abituale, come riferito all'utilizzo di un oggetto o all'esercizio di un diritto per trarne un reddito. Tale definizione è distinta da quella che deve essere attribuita all'espressione «messa a disposizione di reti» che costituisce una prerogativa del gestore dell'infrastruttura e non dell'impresa ferroviaria. I termini messa a disposizione di reti non figuravano nelle direttive precedenti a quella del 2004 (dir. n. 17/2004), nella quale sono stati introdotti per far sì che le procedure di aggiudicazione in esse previste si applichino anche alla gestione delle reti fisiche. Ne consegue che l'espressione gestione di reti deve essere riferita all'esercizio del diritto della rete per l'erogazione di un servizio, mentre le attività di messa a disposizione competono al gestore (Corte giust. UE, 28 febbraio 2019, C-388/17).

Sono, tuttavia, escluse, pur rientrando, in linea generale, nel settore del trasporto, le attività riconducibili a quello aereo e marittimo. Questa esclusione emerge in termini espliciti dal tenore letterale dell'art. 118 del Codice che fa espresso riferimento al «campo del trasporto ferroviario, tranviario, filoviario, ovvero mediante autobus, sistemi automatici o via cavo».

Dal punto di vista logico, la mancata inclusione deriva dal fatto che tanto un settore quanto l'altro sono sottoposti ad un regime concorrenziale tanto di fatto quanto di diritto (v. considerando n. 46 alla Direttiva 2014/25/UE e artt. 8 e 18, comma 1, lett a) del d.lgs. n. 50/16, al cui commento si rinvia).

Il che – sul presupposto che la disciplina in tema di settori speciali si giustifica solo in ragione del loro carattere chiuso alla concorrenza – ha escluso che i soggetti operanti in detti mercati dovessero soggiacere a vincoli eteronomi nella scelta del contraente (in questo senso, vedasi, considerando n. 4 alla previgente Direttiva n. 2004/17/UE, in base al quale «la normativa comunitaria, e in particolare il regolamento (CEE) n. 3975/87 del Consiglio, del 14 dicembre 1987, relativo alle modalità di applicazione delle regole di concorrenza alle imprese di trasporti aerei e il regolamento (CEE) n. 3976/87 del Consiglio, del 14 dicembre 1987, relativo all'applicazione dell'art. 85, par. 3 del trattato a talune categorie di accordi e pratiche concordate nel settore dei trasporti aerei, mirano ad introdurre un maggior grado di concorrenza tra i vettori aerei che forniscono servizi di trasporto aereo al pubblico. Non è, pertanto, opportuno includere tali enti nell'ambito di applicazione della presente direttiva. Vista la concorrenza esistente nei trasporti marittimi comunitari, sarebbe ugualmente inappropriato sottoporre gli appalti di tale settore alle norme della presente direttiva»).

Ed è questa la ragione per la quale all'art. 119 del d.lgs. n. 50/2016 (che riproduce l'art. 11 della dir. n. 25/2014) viene fatto riferimento alla sola attività di sfruttamento di un'area geografica per la messa a disposizione di aeroporti, porti marittimi o interni di altri terminali di trasporto ai vettori aerei, marittimi e fluviali. In sostanza, si fa riferimento alle attività di gestione di tali impianti e non già (a differenza dell'articolo in commento) alla gestione del servizio di trasporto.

Per le stesse ragioni, è escluso anche il servizio pubblico di trasporto mediante autobus qualora esso possa essere liberamente svolto, su tutto o parte del territorio nazionale, da altri soggetti in assenza di concessione alle stesse condizioni previste per i soggetti aggiudicatori (Carullo, Iudica, 1127).

Non rientrano, inoltre, nell'ambito di applicazione della disciplina in questione le procedure per l'affidamento dei «contratti di servizio pubblico per la fornitura di servizi pubblici di trasporto di passeggeri per ferrovia e metropolitana» disciplinati, con l'eccezione di quelli aventi finalità artistiche o storiche dal Reg. CE n. 1370/2007 (come modificato dal Reg. n. 2238/2016).

Il quadro che ne discende è così sintetizzabile: i contratti di servizio pubblico relativi al trasporto per ferrovia o metropolitana sono affidati in base a tale regolamento e sottratti alle direttive n. 23, 24 e 25 del 2014; mentre quelli aventi per oggetto fornitura di servizi di trasporto di passeggeri con autobus o tram sono aggiudicati secondo le procedure di cui a dette direttive, qualora tali contratti non assumano la forma di contratti di concessione di servizi (v. Comunicazione della Commissione UE, sugli orientamenti interpretativi concernenti il regolamento (CE) n. 1370/2007 relativo ai servizi pubblici di trasporto di passeggeri su strada e su ferrovia).

Resta inteso, in ogni caso, che i soggetti selezionati per la sottoscrizione di contratti di servizio pubblico saranno tenuti a selezionare i propri fornitori applicando ove ne ricorrano, comunque, le condizioni oggettive e soggettive la disciplina contenuta nel d.lgs. n. 50/2016.

In altri termini, l'operatore affidatario di contratto di servizio per trasporto su rotaia o tram ai sensi del Reg. n. 1370/2007 a) sarà tenuto, se amministrazione aggiudicatrice, ad applicare la disciplina sui settori speciali per l'affidamento di contratti strumentali allo svolgimento di attività in detto settore e quella generale sui settori ordinari negli altri casi; b) sarà tenuto, se impresa pubblica, ad applicare la disciplina sui settori speciali per l'affidamento di contratti strumentali allo svolgimento di attività in detto settore ed ad operare iure privatorum negli altri casi; c) sarà tenuto, se soggetto privato – e risultato affidatario diretto del contratto senza essersi sottoposto ad una procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi – ad applicare la disciplina sui settori speciali per l'affidamento di contratti strumentali allo svolgimento di attività in detto settore ed ad operare iure privatorum negli altri casi; d) se soggetto privato – e risultato affidatario diretto del contratto previa procedura ad evidenza pubblica basata su criteri oggettivi – sarà in condizione di poter operare per la scelta dei propri contraente secondo le regole del diritto comune(v. commento art. 114).

Questioni applicative

1) La strumentalità dell'appalto rispetto agli scopi del settore speciale dei trasporti.

Si è detto che, in termini generali, per poter servire all'esercizio dell'attività rientrante nel settore speciale di riferimento, il nesso tra l'appalto di cui trattasi e tale settore non può essere di una natura qualunque, ma deve essere necessario per lo svolgimento in termini adeguati dell'attività. In questa logica, non è sufficiente che i servizi oggetto di tale appalto contribuiscano positivamente alle attività dell'ente aggiudicatore e ne accrescano la redditività, al fine di poter constatare, tra detto appalto e l'attività rientrante nello specifico settore, l'esistenza di un nesso, ai sensi dell'art. 13, par. 1, di tale direttiva (Corte giust. UE, 28 ottobre 2020, C-521/18).

Muovendo da tali considerazioni, ad esempio, è stato ritenuto sussistente il nesso di strumentalità tra il servizio di «sorveglianza sanitaria» (visite mediche di revisione del personale) messo a gara da ATAC (azienda che gestisce il trasporto pubblico locale su gomma del Comune di Roma) e il settore speciale dei servizi di trasporto di cui all'art. 210 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (T.A.R. Lazio (Roma), III-ter, n. 1778/2013). Le attività oggetto di affidamento, infatti, stante il carattere di doverosità dei controlli medici oggetto dell'appalto, si pongono in rapporto di mezzo a fine con lo svolgimento dell'attività istituzionale di trasporto di ATAC, rientrando, «sia pur indirettamente, tra gli scopi propri (core business) dello stesso».

In passato, è stata ricompresa nell'ambito di applicazione della disciplina sui settori speciali la procedura per l'affidamento del servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie (compresi i marciapiedi, le sale di attesa, i depositi bagagli, i servizi igienici, le biglietterie e i posti di polizia) (Cons. St., Ad. plen., n. 9/2004).

È stata, invece, esclusa l'applicabilità della disciplina in tema di settori speciali in relazione ad un appalto bandito da Grandi Stazioni s.p.a. avente ad oggetto i lavori di recupero e adeguamento della stazione Termini di Roma: i lavori riguardavano, infatti, spazi interni della stazione «ma non relativi ad impianti inerenti la circolazione dei treni e alla manutenzione delle infrastrutture ferroviarie». Detti spazi erano gestiti dalla stazione appaltante allo scopo di sfruttarli economicamente cedendoli in locazione a terzi, e non allo scopo di fornire servizi ai viaggiatori, a nulla rilevando la connessione solo fisica ed occasionale di detti spazi con la stazione stessa (Cass., S.U., n. 10218/2006).

Le attività di pulizia dei veicoli, di affissione a bordo degli stessi di informative destinate alla clientela, di verifica delle obliteratrici poste a bordo dei veicoli, di pulizia delle officine possono considerarsi legate da un nesso di strumentalità rispetto alle attività di trasporto (T.A.R. Piemonte, I, n. 369/2016).

Se rientrano nell'ambito del settore del trasporto anche le attività svolte da un gestore di un impianto di risalita, non è riconducibile nel settore né tantomeno può sussistere con quest'ultimo un nesso di strumentalità dell'affidamento avente per oggetto la progettazione esecutiva e la realizzazione di un impianto di innevamento (Cons. St., V, n. 497/2015).

Il servizio di pulizia a bordo treno è certamente legato da un vincolo di strumentalità con il servizio di trasporto ferroviario che sembra essenziale per un adeguato svolgimento delle attività, non fosse altro per il fatto che la specifica disciplina in tema di diritti ed obblighi dei passeggeri prevede che la pulizia del materiale rotabile (così come quella delle stazioni) rientri tra gli indicatori dei livelli di qualità del servizio definite dalle imprese ferroviarie ed al cui rispetto queste ultime sono tenute (v. Reg. n. 1371/07, art. 28 e all. III).

Diverso sembra essere il caso dei servizi di ristorazione a bordo treno che non si configurano come essenziali per l'esecuzione in modo adeguato del servizio: infatti, se certamente possono rendere maggiormente confortevole il viaggio, essi sembrano rispondere a finalità di natura essenzialmente commerciale e rispondono all'obiettivo di rendere maggiormente attrattivo il servizio per la clientela.

2) La disciplina applicabile ai contratti affidati da imprese operanti nel settore dell'Alta Velocità ferroviaria.

Il tema va innanzitutto analizzato alla stregua di quanto stabilito dall'art. 118 e, nel caso del servizio ferroviario ad alta velocità, ruota intorno alla configurabilità o meno di una rete.

Sul punto, va, innanzitutto, operata una distinzione tra le attività gravate da obblighi di servizio pubblico (in cui i committenti, in Italia, sono le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, per i servizi regionali o provinciali ed il Ministero delle Infrastrutture (Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile) per quelli a lunga percorrenza diurni e notturni); e le c.d. attività a mercato nella quale rientrano i servizi ad Alta Velocità.

I primi vengono svolti in virtù di appositi contratti di servizio tra committente impresa ferroviaria cui spettano i ricavi da traffico (insufficienti però a remunerare l'impresa ferroviaria per l'attività svolta) ed un corrispettivo erogato dal committente, necessario per assicurare copertura dei costi e un utile ragionevole.

I secondi sono svolti dall'impresa ferroviaria che si assume in toto il relativo rischio imprenditoriale e che è libera di decidere le tratte su cui effettuare il servizio soltanto sulla base dei livelli di redditività attesi che possono essere garantiti, in via esclusiva, dalla sola vendita dei biglietti.

La natura di mercato dei servizi AV comporta che ciascuna impresa ferroviaria effettui le proprie scelte commerciali autonomamente in funzione della loro redditività attesa, senza condizionamenti di alcun tipo in termini di quantità, conseguentemente di prezzo, dei servizi offerti, se non il pieno rispetto di un corretto confronto concorrenziale (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, all. A, alla delibera 14 aprile 2016, n. 45).

Si è visto come l'art. 118 faccia rientrare nell'ambito di applicazione della disciplina sui settori speciali, tra le altre, «le attività relative alla gestione di reti destinate a fornire un servizio al pubblico nel campo del trasporto ferroviario...».

Chiarisce anche, come si è visto, che può configurarsi una rete «se il servizio viene fornito secondo le prescrizioni operative stabilite dalle competenti autorità pubbliche, quali quelle relative alle tratte da servire, alla capacità di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio» (art. 118, comma 2).

In questo quadro, poteva essere plausibile ritenere che, nel caso di affidamenti resi a mercato, al di fuori, cioè da ogni obbligo di servizio pubblico, non ricorresse la condizione essenziale per la sussistenza di una rete indicata dal secondo comma dell'art. 118 del d.lgs. n. 50/2016: e cioè che il servizio sia definito dalle autorità pubbliche, con prescrizioni operative relative alle tratte da servire, alla capacità di trasporto disponibile o alla frequenza del servizio.

Della questione si è occupata la Corte di Giustizia (28 febbraio 2019, C-388/17, per una vicenda relativa al servizio AV in Svezia e relativa alla Direttiva n. 17/2004) e successivamente anche il T.A.R. Lazio (Roma), III, n. 11522/2019).

Nel primo caso, la questione verteva sull'obbligo o meno per un'impresa ferroviaria svedese (SJ) di applicare la disciplina pubblicistica per l'affidamento di servizi di pulizia dei propri treni. La scelta era stata contestata dall'Autorità per la concorrenza nazionale, ma ritenuta corretta dalle Corti nazionali. Di contro, la Corte di Giustizia ha ritenuto che, nella specie, sussistesse una rete e segnatamente che la SJ gestisse la propria attività così come previsto dalla direttiva «alle condizioni operative stabilite dalla competente autorità di uno Stato membro», essendo l'accesso alla infrastruttura regolato dal gestore dell'infrastruttura, in base alla Direttiva UE 2012/34. La possibilità di accedere alla infrastruttura è, infatti, concessa nel rispetto del procedimento e dei criteri di accesso previsti dal Prospetto Informativo della Rete (PIR) pubblicato ogni anno da gestore che, considerata anche la limitatezza della capacità dell'infrastruttura, ha anche il compito di: definire i criteri di accesso alla infrastruttura, eventualmente offrendo una capacità alternativa a quella inizialmente richiesta da un'impresa ferroviaria; stabilire i criteri di priorità nell'accesso, nel caso di saturazione dell'infrastruttura.

Secondo la Corte di Giustizia, l'accesso ad una infrastruttura con capacità limitata impone che lo stesso accesso sia regolato, con l'effetto che «l'obbligo di ottenere tracce ferroviarie e di rispettare i relativi requisiti» rappresentino «condizioni stabilite da un'autorità competente di uno Stato membro», così come stabilito dalla direttiva Europea.

In sostanza, in base all'art. 5, par. 1, secondo comma, della Direttiva 2004/17/CE (ora 11, par. 2, della Direttiva 2014/25/UE), si deve ritenere esista una rete di servizi di trasporto ferroviario quando tali servizi vengono messi a disposizione, in conformità a una normativa nazionale che recepisce la Direttiva 2012/34, su un'infrastruttura ferroviaria gestita da un'autorità nazionale che assegna le capacità di tale infrastruttura, anche se quest'ultima è tenuta a soddisfare le richieste delle imprese ferroviarie fino al raggiungimento dei limiti di dette capacità.

L'attività di trasporto ad alta velocità, ancorché liberalizzata, non esula dal concetto di «rete», come puntualizzato dal comma 2, dell'art. 118, d.lgs. n. 50/2016, che ricomprende nel servizio pubblico di trasporto non solo l'infrastruttura fisica, ma – come già precisato nel comma 1 – anche i vettori, purché inseriti in un progetto operativo, nell'ambito del quale l'autorità pubblica disciplina termini e modalità del servizio stesso, nella misura in cui ritenga di poterlo rendere accessibile alla cittadinanza. Con la conseguenza che l'affidamento di appalti strumentali al servizio di trasporto ad alta velocità risulta essere attratto nell'ambito di applicazione della disciplina relativa ai settori speciali (T.A.R. Lazio (Roma), III, n. 11522/2019).

Il settore del trasporto passeggeri ad Alta Velocità rappresenta un mercato a sé stante (AGCM 22 maggio 2013, n. 2344), pienamente liberalizzato (ANAC deliberazione 6 marzo 2013, n. 8) e concorrenziale, rispetto al quale i vettori operano secondo logiche prettamente imprenditoriali, in base alla redditività del servizio che intendono rendere. Il diritto d'accesso alla rete è infatti in questo settore più ampio rispetto a quello del trasporto «tradizionale» e può essere soggetto soltanto ai requisiti stabiliti dall'organismo di regolazione (cfr. art. 12-bis, d.lgs. n. 112/2015). Cosicché, nonostante sia necessaria la disponibilità dell'infrastruttura ferroviaria, che è peraltro condizione intrinseca a qualsiasi servizio da svolgere su una determinata «rete», non appare del tutto pacifico che il servizio ad Alta Velocità (al pari degli altri servizi «a mercato») sia soggetto a «prescrizioni operative», stricto sensu intese, delle «competenti autorità pubbliche» relative, ad esempio, alle «tratte da servire» o «alla frequenza del servizio» (Cavina, 420).

3) Settore del trasporto merci ed esenzione dall'obbligo di applicare la normativa sui settori speciali.

Come noto, l'art. 34, par. 3, della Direttiva 2014/25/UE (v. anche art. 8 del d.lgs. n. 50/2016) stabilisce l'esonero dall'obbligo di applicare la disciplina in tema di settori speciali nel caso in cui l'attività è direttamente esposta alla concorrenza su mercati liberamente accessibili.

Si presume che il mercato sia liberamente accessibile qualora lo Stato membro abbia attuato e applicato le norme dell'Unione espressamente individuate nell'all. III alla direttiva (e VI al d.lgs. n. 50/2016) dirette a garantire l'apertura dello specifico mercato. Per le merci, si tratta della Direttiva 2012/34/UE, recepita con d.lgs. n. 112/2015.