Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 122 - (Norme applicabili) 1

Le procedure di scelta del contraente nei settori speciali

Nel nuovo Codice è stato sostanzialmente confermato l'impianto del previgente d.lgs. n. 163/2006: infatti, in conformità a quanto previsto nella Direttiva 2014/25/UE, viene ribadita la suddivisione delle procedure di selezione in aperte, ristrette e negoziate e viene riproposto il dialogo competitivo.

La principale novità in tema di procedure di gara consiste, come detto, nell'introduzione del partenariato per l'innovazione, procedura che, oltreché nella Direttiva n. 2014/24/UE sui settori ordinari, è stata infatti prevista anche in quella relativa ai settori speciali.

In virtù dei richiami contenuti nell'art. 122 in commento, è quindi consentito l'esperimento nei settori speciali:

i) della procedura aperta (art. 60);

ii) della procedura ristretta (art. 61);

iii) del dialogo competitivo (art. 64);

iv) del partenariato per l'innovazione (art. 65);

v) delle consultazioni preliminari mercato (art. 66).

La disposizione in commento non richiama invece gli articoli dei settori ordinari dedicati alle procedure negoziate previo bando (art. 62) e senza previa indizione di gara (art. 63). Queste due procedure sono, infatti, indice dei maggiori livelli di flessibilità – seppure oggetto di progressiva attenuazione nel corso degli anni – che caratterizzano la disciplina sui settori speciali rispetto a quella sui settori ordinari e sono oggetto di una specifica regolamentazione contenuta rispettivamente negli artt. 124 e 125, ai cui commenti si rinvia.

Le procedure richiamate all'art. 122 trovano invece applicazione sulla base delle disposizioni proprie dei settori ordinari, se del caso integrate o modificate da quelle dettate per i settori speciali sempre nell'ottica di garantire agli enti aggiudicatori maggiore libertà gestionale (negli artt. da 122 a 139).

Più in particolare, la procedura aperta soggiace nei settori speciali alle stesse regole dettate per i settori ordinari (fatto salvo che «la disposizione sull'avviso di preinformazione si intende riferita all'avviso periodico indicativo»), fermo restando che, in tale ipotesi, il termine minimo per la ricezione delle offerte può essere ridotto a 15 giorni a condizione che tale avviso contenga le informazioni previste da legge (ed elencate nell'allegato XIV, parte II, lett. A) e B), del d.lgs. n. 50/2016).

In caso di procedura ristretta, l'ente aggiudicatore può ridurre il termine di presentazione delle domande di partecipazione da 30 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o dalla data di invio dell'invito a confermare interesse – termine previsto nei settori ordinari – a 15 giorni; il termine minimo di presentazione dell'offerta è pari a 30 giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte, fatta salva la facoltà in capo alle amministrazioni aggiudicatrici che non sono autorità governative centrali di fissarlo di concerto con i candidati selezionati.

In caso di dialogo competitivo, il termine di presentazione delle offerte può essere ridotto da 30 giorni dalla data di invio dell'invito a confermare interesse in caso di indizione di gara mediante avviso periodico indicativo – termine previsto nei settori ordinari – a 15 giorni.

I contratti sottosoglia

La disciplina contenuta nell'articolo in commento non esaurisce, a ben vedere, la regolamentazione in tema di procedure di scelta del contraente. In linea con la tradizionale impostazione, è stata riproposta anche nel d.lgs. n. 50/2016 la bipartizione tra affidamenti c.d. sopra soglia e sotto soglia e, per questi ultimi, viene precisato che, per imprese pubbliche e soggetti privati operanti in virtù di diritti speciali o esclusivi, trovi applicazione la disciplina stabilita nei rispettivi regolamenti negoziali, nel rispetto dei principi fondamentali del Trattato UE. Tale possibilità non è invece ammessa per gli enti aggiudicatori rientranti nel novero delle c.d. amministrazioni aggiudicatrici.

Viene quindi riprodotta l'impostazione dell'art. 238, comma 7, d.lgs. n. 163/2006; gli effetti di tale differenziazione tra soggetti quanto al regime applicabile per le modalità di affidamento di appalti sotto soglia sono, nella pratica, piuttosto attenuati. Infatti, il vincolo per imprese pubbliche e soggetti privati a garantire i principi generali del Trattato UE a tutela della concorrenza (v. art. 36, comma 8, del Codice), da un lato, e le modalità semplificate di affidamento previste, in generale, dall'art. 36, per i contratti a rilevanza nazionale, dall'altro, comportano una tendenziale assimilazione dei regimi applicabili.

Le modalità di gestione delle procedure di affidamento degli appalti a rilevanza nazionale sono più puntualmente definite dalle Linee Guida ANAC n. 4 (cfr. commento all'art. 36).

Deve peraltro considerarsi che le soglie per procedere con affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando sono state di recente innalzate, seppur in via provvisoria, dal d.l. n. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni) per come modificato dal successivo d.l. n. 77/2021, conv. con modif. dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, in sede di conversione, al cui commento si fa dunque rinvio.

Problemi attuali: le ulteriori disposizioni applicabili ai settori speciali richiamate dall'art. 122

Sempre in virtù dei richiami operati dall'art. 122, trovano inoltre integrale applicazione ai settori speciali, senza differenziazioni basate sulla natura dell'ente aggiudicatore (amministrazione aggiudicatrice, impresa pubblica o soggetto privato):

– l'art. 67, che disciplina la partecipazione alla procedura di gara dell'operatore economico (o di un'impresa ad esso collegata) che abbia preso parte alle consultazioni preliminari di mercato;

– l'art. 68, in tema di specifiche tecniche;

– l'art. 73, dedicato alle forme di pubblicità a livello nazionale;

– l'art. 74, in materia di disponibilità per via elettronica in favore dei potenziali candidati o concorrenti della documentazione di gara.

Per gli approfondimenti in merito a tali istituti, si rinvia dunque ai relativi commenti.

Questioni applicative.

1) Quali sono i termini per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione nelle procedure aperte e ristrette?

Come anticipato (par. 1), la disciplina di cui al Codice del 2016 si caratterizza per una riduzione della durata dei termini concessi agli operatori economici per la presentazione delle offerte o delle domande di partecipazione.

Infatti, in caso di procedura aperta, il termine minimo per la ricezione delle offerte è di 35 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara anziché di 52 giorni così come previsto nella previgente disciplina (art. 227, comma 2, del d.lgs. n. 163/2006); inoltre, il termine può essere ridotto a 15 giorni nel caso in cui sia stato pubblicato un avviso di preinformazione (rectius un avviso periodico indicativo) oppure nel caso in cui ricorrano «ragioni di urgenza debitamente motivate» e tali da non consentire l'osservanza del termine ordinario.

In caso di procedura ristretta, il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione può essere fissato nella misura (ridotta rispetto a quella dei settori ordinari) di 15 giorni, anziché di 22 giorni com'era nella disciplina dettata nell'art. 227, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006.

Viene meno, sia in caso di procedura aperta che di procedura ristretta, la possibilità di beneficiare delle riduzioni dei termini di presentazione delle offerte e delle domande di partecipazione contemplate nell'art. 227, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006 e correlate, rispettivamente, alla redazione e alla trasmissione degli avvisi e dei bandi in formato elettronico nonché alla pubblicazione nel profilo del committente del capitolato d'oneri e della documentazione complementare in modo da consentire «un accesso libero, diretto e completo per via elettronica» ai medesimi. Nel nuovo ordinamento, infatti, l'accessibilità gratuita, illimitata e diretta ai documenti di gara costituisce la regola, ai sensi dell'art. 74 del d.lgs. n. 50/2016, al cui commento si rinvia.

Nel rispetto delle indicazioni sui valori minimi appena esaminate, i termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte devono comunque essere fissati tenendo conto «della complessità dell'appalto e del tempo necessario per preparare le offerte», ai sensi di quanto previsto nell'art. 79 del d.lgs. n. 50/2016.

Quest'ultimo, infatti, è applicabile ai settori speciali in forza del richiamo ad esso contenuto nell'art. 133 del d.lgs. n. 50/2016 relativo ai «principi generali per la selezione dei partecipanti»; sulla scorta del criterio della sedes materiae, sarebbe stato forse più opportuno l'inserimento del richiamo all'interno dell'art. 122 qui in esame.

Ad ogni modo, per effetto dell'applicabilità ai settori speciali dell'art. 79 del d.lgs. n. 50/2016:

i) i termini di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte devono essere superiori ai termini minimi stabiliti «quando le offerte possono essere formulate soltanto a seguito di una visita dei luoghi o dopo consultazione sul posto dei documenti di gara»;

ii) i termini di presentazione delle offerte devono essere prorogati in caso di omessa o tardiva evasione delle richieste di «informazioni supplementari significative» avanzate dall'operatore economico oppure in caso di introduzione di «modifiche significative ai documenti di gara».

Tali prescrizioni non costituiscono novità poiché già presenti, nell'ambito dei settori speciali, nell'art. 227, comma 9, del d.lgs. n. 163/2006.

Si rinvia, per una più approfondita disamina, al commento dell'art. 79.

L'inosservanza delle prescrizioni relative ai termini minimi di presentazione delle domande di partecipazione e delle offerte così come la fissazione di termini irragionevoli rispetto alla complessità dell'appalto o al tempo occorrente per il confezionamento dell'offerte sono immediatamente lesive e devono essere contestate attraverso l'impugnazione dell'avviso di gara entro il termine perentorio di 30 giorni dalla sua pubblicazione (Cons. giust. sic., n. 168/2016; T.A.R. Campania (Salerno), I, n. 964/2015).