Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 140 - Norme applicabili ai servizi sociali e ad altri servizi specifici dei settori speciali 1 2 .

Il regime speciale secondo le direttive UE e l'ordinamento nazionale

In linea generale il legislatore euro-unitario ha riservato agli appalti pubblici riguardanti i servizi sociali e agli altri servizi specifici un regime di favore, poco vincolante per gli Stati membri.

La direttiva 92/50/CEE “che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di pubblici servizi” offriva una nozione molto ampia di questi ultimi, definendoli contratti a titolo oneroso stipulati in forma scritta tra un prestatore di servizi e un'amministrazione aggiudicatrice. Era previsto dal Considerando XVIII che la piena applicazione della direttiva dovesse limitarsi, però, ai contratti riguardanti servizi che consentissero di realizzare il potenziale d'accrescimento del commercio transfrontaliero.

Gli appalti aventi per oggetto servizi elencati nell'allegato II B della direttiva 18 e nell'allegato XVII B della direttiva 17, invece, non presentavano, a priori, data la loro natura specifica, un interesse transfrontaliero tale da giustificare che la loro aggiudicazione avvenisse all'esito di una procedura di gara d'appalto intesa a consentire a imprese di altri Stati membri di avere conoscenza del bando e di partecipare alla gara d'appalto. «Per tale motivo, la direttiva 92/50 si è limitata ad imporre, per questa categoria di servizi, una pubblicità ex post» (Corte giustizia UE, 13 novembre 2007, C-507/03).

Il d.lgs. n. 157/95, in recepimento della direttiva 92/50/CEE, distingueva i servizi in due categorie: attività prioritarie, indicate all'allegato 1 ed attività non prioritarie o residuali, indicate all'allegato 2. L'articolo 3 prevedeva che per gli appalti di servizi di cui all'allegato 2, il decreto si applicasse solo limitatamente alle disposizioni in materia di pubblicazione dell'aggiudicazione e prescrizioni tecniche con relative deroghe. In conformità con quanto disposto dalle direttive comunitarie del 2004, l'art. 20 del d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che all'aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto alcuni servizi, ossia quelli elencati nell'Allegato II B, tra cui i servizi sanitari e sociali, si applicassero soltanto l'art. 68 (Specifiche tecniche), l'art. 65 (Avviso sui risultati delle procedure di affidamento) e l'art. 225 (Avvisi relativi agli appalti aggiudicati).

La disposizione di cui all'art. 20, in ogni caso doveva essere letta anche alla luce dell'art. 27, ai sensi del quale l'affidamento di contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi in tutto o in parte dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, anche in linea con gli orientamenti della giurisprudenza comunitaria, doveva avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità. L'affidamento, inoltre, sempre ai sensi dell'art. 27, doveva essere preceduto dall'invito di almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto (De Nictolis, 722).

Il previgente Codice, quindi, recava una specifica esclusione dei servizi non prioritari dal proprio ambito di applicazione, salve alcune norme tecniche, di principio e quella relativa agli avvisi circa l'esito delle procedure di affidamento.

L'esclusione dal regime comunitario degli appalti per i settori speciali (gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica) era principalmente giustificata dal fatto che gli enti che gestiscono tali servizi sono in alcuni casi disciplinati dal diritto pubblico, mentre in altri sono disciplinati dal diritto privato; trattandosi di settori caratterizzati dalla contemporanea presenza di soggetti pubblici e privati, si poneva l'esigenza quindi, di evitare che le stesse attività fossero sottoposte a discipline diverse a seconda della personalità giuridica del gestore.

In più, tali settori, relativi a servizi c.d. “a rete”, sono stati tradizionalmente riservati allo Stato, segnalandosi per la loro rilevanza strategica pubblica; circostanza concomitante che ha determinato anch'essa la loro iniziale esclusione dalla disciplina uniforme in materia di appalti a livello europeo (Maltoni, 203).

Trattandosi di servizi di interesse generale, strettamente connessi alla soddisfazione di bisogni fondamentali della collettività, inoltre, è stata lasciata ampia discrezionalità agli Stati membri, i quali possono intervenire sui contesti specifici che variano notevolmente da un posto all'altro, in ragione delle diverse tradizioni culturali.

Nell'ultimo decennio si è fatta strada la consapevolezza che anche in questo settore è possibile che vengano violati i principi di concorrenza e parità di trattamento. Per tale motivo, prima la disciplina comunitaria e poi quella nazionale, hanno ritenuto necessario garantire un contemperamento tra gli interessi in gioco, stabilendo «un regime specifico per gli appalti pubblici aventi per oggetto tali servizi, con una soglia più elevata di quella che si applica ad altri servizi. Servizi alla persona con valori al di sotto di tale soglia non saranno, in genere, di alcun interesse per i prestatori di altri Stati membri, a meno che non vi siano indicazioni concrete in senso contrario, come ad esempio il finanziamento dell'Unione per i progetti transfrontalieri» (Considerando 114 della Direttiva 2014/24/UE).

La disciplina vigente (artt. 4 e 15, rispettivamente, delle Direttive 2014/24/UE e 2014/23/UE ‒ d.lgs. n. 50/2016), quindi, prevede una soglia specifica per i servizi sociali, indicata dall'art. 35, comma 1, lett. d), dell'attuale Codice in Euro 750.000, che differisce rispetto a quella, inferiore, fissata dalle precedenti lett. b) e c) della medesima norma con riguardo agli altri servizi in generale (Euro 135.000 per gli appalti di servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali indicate nell'Allegato III ed Euro 209.000 per i servizi aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali).

Tale soglia, così fissata per i settori ordinari, aumenta fino a Euro 1.000.000 nei settori speciali, ai sensi del comma 2, lett. c), del medesimo art. 35 del d.lgs. n. 50/2016.

In base alla precedente disciplina (Direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE – d.lgs. n. 163/2006), invece, era prevista un'unica soglia per gli affidamenti dei servizi tout court, senza distinguere tra servizi sociali e servizi in generale: infatti, gli artt. 28 e 215 del Codice del 2006 avevano fissato detta soglia unica in Euro 418.000 per i settori speciali.

Al di sotto di tali soglie e in assenza di un «interesse comunitario», come ad esempio il finanziamento dell'Unione per i progetti transfrontalieri» (Considerando 120 della direttiva utilities), gli appalti di servizi sociali sono considerati privi di rilevanza comunitaria. Qualora, invece, abbiano un importo di rilevanza comunitaria vengono applicati regimi più «flessibili» sia con riferimento ai criteri di qualificazione e alle categorie di operatori cui riservare i servizi in esame, sia con riferimento ai modelli organizzativi e di riserva di gestione ovvero mediante finanziamenti pubblici, concessioni, licenze o autorizzazioni.

La disciplina favorevole prevista per i servizi sociali ha il proprio fondamento nella necessità di contemperare le esigenze di specificità, non economicità e di delicatezza dei diritti fondamentali alla persona, con i principi di concorrenza, per lo meno nei casi in cui si ravvisi:

– l'esistenza in concreto, di un potenziale mercato,

– un consistente finanziamento pubblico dei servizi a monte,

– una pluralità di prestatori interessata a concorrere «a valle». L'attuale Codice (d.lgs. n. 50/2016) nel recepire le direttive 2014/24/UE e 2014/23/UE, innova rispetto alla precedente impostazione dato che:

1) gli appalti di servizi sociali non sono più esclusi dall'applicazione del Codice che li colloca nell'ambito dei «particolari regimi di appalto» (Titolo VI della Parte II). Rimane escluso solo il servizio di trasporto di emergenza e urgenza in ambulanza.

Il Consiglio di Stato, III, ha rimesso alla Corte di Giustizia Europea, con l'ordinanza n. 1797/2021, la questione sulla presunta incompatibilità tra il diritto UE e l'art. 57 del Codice del Terzo settore (CTS) nella misura in cui esso disciplina una modalità peculiare di affidamento del servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza, riservato alle sole organizzazioni di volontariato. Tale problema era già stato oggetto di rinvio con l'ordinanza 18 gennaio 2021, n. 536; nell'ordinanza n. 1797/2021, però, c'è un'ulteriore specificazione: si richiede alla CGUE se, ai sensi della deroga consentita dalla Direttiva 2014/24/UE, possano ritenersi organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro le cooperative sociali per come disciplinate dal diritto italiano in quanto non tenute a reinvestire necessariamente tutti gli eventuali utili prodotti.

2) Gli appalti di servizi sociali sono sottoposti, qualora superino le soglie di cui all'art. 36 d.lgs. n. 50/2016, al c.d. «regime alleggerito», diversificato (per lo meno in parte) a seconda che ricada nei settori ordinari (Capo II - artt. 142 e 143) o in quelli speciali (Capo I - art. 140).

La disciplina applicabile ad appalti (e concessioni) di servizi sociali nei settori ordinari (art. 142, 143, 144 d.lgs n. 50/2016) e in quelli speciali (art. 140, 141 d.lgs n. 50/2016), quantunque molto simile, stante il richiamo operato dall'art. 140 alle disposizioni degli artt. 142, 143 e 144, è tuttavia diversa tra l'uno e l'altro settore.

Questo anche per effetto dell'inciso, contenuto nello stesso art. 140, «salvo quanto disposto nel presente articolo», che è stato inserito nel testo del Codice in seguito all'intervento del Consiglio di Stato che, con Parere n. 855/2016, si era così espresso: «Si osserva che il contenuto dell'art. 140 (Norme applicabili ai servizi sociali dei settori speciali) sembra coincidere con quello dell'art. 142 (Pubblicazione degli avvisi e bandi), che concerne gli appalti di servizi sociali nel settore ordinario. Risulta difficilmente comprensibile la portata del rinvio dell'art. 140 all'art. 142, dovendo chiarirsi che il rinvio avviene per quanto non espressamente già disposto dall'art. 140. Si propone di aggiungere al comma 1, dopo le parole «applicazione degli artt. 142) 143) 144)» le parole «salvo quanto disposto nel presente articolo».

Con il primo correttivo al Codice (art. 86) è stata aggiunta al comma 1, la previsione secondo cui «le disposizioni dell'art. 142, comma 5-octies, si applicano ai servizi di cui all'art. 142, comma 5-bis, nei settori speciali, di importo inferiore alla soglia di cui all'art. 35, comma 2, lett. c), in tal modo coordinandosi in maniera organica lo stesso art. 140 con l'art. 142, a sua volta modificato dal correttivo; ciò per fare fronte ad alcuni dubbi interpretativi insorti nella prassi.

Con il correttivo, quindi, è stato introdotto un regime tripartito:

a) in caso di affidamenti sotto soglia, per tutti i servizi di cui all'allegato IX, continueranno ad applicarsi le norme relative ai contratti sotto soglia;

b) in caso di affidamenti sopra soglia per i servizi di cui all'allegato IX, non espressamente menzionati dal nuovo comma 5-bis dell'articolo 142, troverà applicazione il regime ordinario (ove compatibile), salvo quanto previsto dagli art. 142 commi da 1 a 5 e 143;

c) in caso di affidamenti sopra soglia per i servizi espressamente indicati nel nuovo comma 5 bis e per i servizi di ristorazione si applicherà invece il nuovo regime “alleggerito” di cui ai commi dal 5 ter al 5 octies dell'articolo 142.

La scelta operata dal legislatore in sede di correzione del decreto, chiaramente orientata a limitare quell'apertura alla concorrenza manifestata in sede di primo esercizio della delega, appare ora più coerente con il favor espresso dalle direttive europee per alcuni particolari servizi sociali (De Nictolis, 744).

In questo contesto, si inseriscono la legge 106/2016 «Delega al Governo per la riforma del Terzo settore, dell'impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale» e il relativo decreto attuativo d.lgs. n. 117/2017 – Codice del Terzo settore.

L'articolo 4 del decreto legislativo n. 117/2017 individua i vari soggetti del Terzo settore, tra cui rientrano: le organizzazioni di volontariato, le associazioni di promozione sociale, gli enti filantropici, le imprese sociali, incluse le cooperative sociali, le reti associative, le società di mutuo soccorso, le associazioni, riconosciute o non riconosciute, le fondazioni e gli altri enti di carattere privato diversi dalle società. Tali soggetti (con l'esclusione delle imprese sociali, per cui vige una disciplina peculiare) esercitano in via esclusiva o principale, una o più attività di interesse generale per il perseguimento, senza scopo di lucro di finalità civili, solidaristiche e di utilità sociale, attività individuate dallo stesso decreto legislativo.

I soggetti operanti nel Terzo settore, pertanto, possono assumere diversa forma giuridica, benché si prevedano specifiche misure per ciascuna categoria.

La riforma del Terzo settore si è mossa secondo alcune linee fondamentali: oltre ad individuare i soggetti e le attività, il legislatore statale ne ha previsto, ai fini dell'esercizio delle attività relative, l'iscrizione in un registro unico nazionale.

Specifiche misure sono stabilite per la promozione e il sostegno delle relative attività, attraverso un sistema coordinato tra lo Stato e le autonomie territoriali, che vede il coinvolgimento diretto dei vari soggetti del Terzo settore.

Già in prossimità dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, è stato evidenziato un problema riguardante la disciplina del settore in esame. Nonostante il rilevante impatto della spesa per i servizi sociali sulla finanza pubblica, per un verso non vi è una normativa organica in materia di affidamenti di contratti pubblici ai soggetti operanti nel Terzo Settore, invece disciplinati da un frastagliato insieme di norme e, per altro verso, si registra il mancato coordinamento di dette norme con la disciplina in materia di contratti pubblici.

A fronte del disorganico panorama normativo descritto e prima della citata riforma del Terzo settore, un indirizzo interpretativo significativo in materia di servizi sociali è stato fornito dall'ANAC con la delibera 20 gennaio 2016, n. 32, recante Linee guida per l'affidamento dei servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali.

Le indicazioni fornite dall'Autorità con tale atto, innanzitutto, rappresentano una decisiva virata del sistema dei contratti pubblici nel settore qui considerato verso una logica di maggiore apertura al mercato. La delibera muove infatti da una considerazione di fondo, secondo cui anche nell'ambito dei servizi sociali è necessario individuare dei sistemi di selezione dei soggetti erogatori secondo regole che garantiscano il più possibile i meccanismi concorrenziali.

Una maggiore apertura alla concorrenza, peraltro, secondo l'Autorità dovrebbe garantire una migliore qualità dei servizi e stimolare la produttività (De Nictolis, 727).

La disciplina procedurale semplificata

L'articolo 140 del Codice dei contratti pubblici reca la disciplina applicabile ai servizi sociali nei settori speciali (contratti relativi a gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica).

L'art. 36 del Codice dei contratti pubblici, prescrive che nel caso di affidamento ed esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 debbano essere rispettati i principi di cui all'articolo 30, comma 1, all'art. 34, all'art. 40, nonché il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti per assicurare l'effettiva partecipazione delle PMI.

Nel caso di affidamento di servizi sociali, le soglie, come già detto, sono: euro 750.000 per i contratti di servizi sociali nei settori ordinari; euro 1.000.000 per i contratti di servizi nei settori speciali.

Quindi al di sotto di tali soglie e in assenza di un interesse comunitario, i contratti in questione sono considerati privi di rilevanza comunitaria.

In tal caso l'art. 36 prevede che le stazioni appaltanti procedano secondo le seguenti modalità:

1) mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato,

2) mediante procedura negoziata previa consultazione di almeno cinque operatori economici, nel rispetto del principio di rotazione.

Il Consiglio di Stato si è pronunciato proprio su quest'ultimo principio che ha generato rilevanti constrati in giurisprudenza, affermando che esso trova fondamento nella esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente. In applicazione di questo principio «l'invito all'affidatario uscente riveste carattere eccezionale e deve essere adeguatamente motivato» (Cons. St. V, n. 435/2019).

Detto principio, infatti, «costituisce il necessario contrappeso alla notevole discrezionalità riconosciuta all'amministrazione nel decidere gli operatori economici da invitare in caso di procedura negoziata» (Cons. St. V, n. 2055/2020).

Per gli appalti sopra soglia l'art. 140 e l'art. 142 (riferito ai settori ordinari, ma applicabile anche ai settori speciali in virtù del richiamo operato allo stesso dall'art. 140), prevedono un regime “alleggerito” con specifiche modalità per l'affidamento dei servizi sociali, anzitutto in termini di pubblicità ante affidamento per i settori speciali e per quelli ordinari.

Nel dettaglio, può attuarsi l'obbligo di pubblicazione:

– mediante avviso di gara o avviso periodico indicativo, oppure ancora avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, per i settori speciali (art. 140, comma 1);

– mediante bando di gara, recante le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lett. F), conformemente ai formulari di cui all'art. 72, oppure mediante un avviso di preinformazione, recante le informazioni della parte I del medesimo allegato, per i settori ordinari (art. 142, comma 1).

Si tratta, dunque, di un sistema basato, tanto nei settori ordinari quanto in quelli speciali, sull'alternativa bando o avviso, infatti, seppur il comma 1 dell'art. 140 si riferisce, nei settori speciali, solo all'avviso (di gara o periodico indicativo) tuttavia il successivo comma 4, nel rinviare all'Allegato XIV, parte III, a proposito delle informazioni che dovranno contenere gli atti di pre-affidamento, richiama non solo gli avvisi di gara, ma anche i bandi. Ciò si spiega col più generale rinvio contenuto nello stesso comma 1 dell'art. 140 alle norme in materia di affidamenti di servizi sociali nei settori ordinari, tra cui, appunto l'art. 142 che, al comma 1, prevede anche il bando di gara, quale modalità con cui le stazioni appaltanti rendono nota l'intenzione di procedere all'aggiudicazione di un appalto pubblico.

A differenza dell'«avviso di preinformazione», previsto per i settori ordinari, che deve essere «pubblicato in maniera continuativa» conformemente all'art. 72 e che deve contenere tutte le informazioni di cui alla parte I dell'allegato XIV (art. 142, comma 1, lett. b), il c.d. «avviso periodico indicativo» nei settori speciali può limitarsi a recare le sole informazioni di cui alla parte III del medesimo allegato e dovrà essere pubblicato conformemente all'art. 130.

In entrambi i casi, ossia tanto nell'ipotesi di avviso di preinformazione nei settori ordinari, quanto in quella di avviso periodico indicativo nei settori speciali, i relativi atti devono indicare che gli appalti saranno aggiudicati senza successiva pubblicazione e recare l'invito agli operatori economici a manifestare il proprio interesse per iscritto. Come è stato rilevato in sede di commento del corrispondente art. 75 della Dir. 2014/24/UE, di cui l'art. 140 costituisce recepimento (obbligatorio), «la nozione di manifestazione di interesse sembra introdurre possibili forme di negoziazione a formazione progressiva, quali ad esempio l'istruttoria pubblica per la co-progettazione, prevista dal d.P.C.M. 30 marzo 2011, relativo ai sistemi di affidamento dei servizi alla persona (art. 7), e da alcune leggi regionali sulla cooperazione sociale» (ITACA, 135).

Ciò costituisce una forma, sia pure implicita, di coordinamento tra la normativa in materia di appalti e quella di settore, aprendo la strada a variegate possibilità di «dialogo» e collaborazione tra amministrazioni pubbliche e Terzo settore.

Può derogarsi ai suddetti obblighi di pubblicità ante gara se ricorrono i presupposti previsti dall'art. 63 per l'aggiudicazione all'esito di procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: ciò vale sia per gli appalti di servizi sociali dei settori ordinari (art. 142, comma 2), sia per quelli da affidarsi nei settori speciali (art. 140, comma 2).

Di regola il periodo coperto dall'avviso di preinformazione può durare al massimo dodici mesi dalla data di trasmissione dell'avviso per la pubblicazione. Tuttavia, nel caso di appalti pubblici per servizi dell'allegato IX, nei settori ordinari l'avviso di preinformazione di cui all'art. 142, c. 1, lett. b), può coprire un periodo più lungo di dodici mesi, anche se non è specificato di quanto più lungo.

Nei settori speciali in caso di appalti relativi a servizi dell'allegato IX, è invece specificato che l'avviso di preinformazione può coprire un periodo di due anni (De Nictolis, 1613).

È comunque previsto, nei commi 3 degli artt. 140 e 142, che venga resa nota l'intervenuta aggiudicazione dell'appalto mediante un avviso di aggiudicazione che, solo nei settori ordinari, dovrà recare le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lett. H), conformemente ai modelli di formulari di cui all'art. 72, mentre per i settori speciali, in assenza di previsione di particolari obblighi contenutistici, deve ritenersi sufficiente che l'avviso dia semplicemente atto dell'intervenuta aggiudicazione; potendosi, in entrambi i settori, raggruppare detti avvisi su base trimestrale, da pubblicarsi ‒ come i richiamati atti ante – gara – in conformità, rispettivamente, all'art. 72 (per i settori ordinari) e all'art. 130 (per quelli speciali).

I sistemi di scelta del contraente

Stante il silenzio sul punto da parte degli artt. 140 e 142, si ritiene che, tanto nei settori ordinari quanto in quelli speciali, le amministrazioni potranno selezionare gli operatori cui affidare gli appalti di servizi sociali in conformità a uno dei sistemi di scelta del contraente previsti dal Codice (gara aperta, gara ristretta, procedura negoziata senza pubblicazione di bando, dialogo competitivo). Questo impianto, risulta confermato dalla novella legislativa, che ha introdotto delle specifiche regole attraverso le quali irreggimentare la procedura qualora l'affidamento abbia corso in un settore speciale, dando prova che in questi casi ci si trovi innanzi ad una eccezione rispetto alla regola generale. Proprio per questo, si pongono, però, al riguardo, problemi di coordinamento tra la disciplina comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici e le normative specifiche vigenti nel Terzo settore, le quali prevedono ipotesi di affidamenti in favore dei soggetti ivi operanti non proprio coincidenti con quelle del Codice. Si pensi, a esempio:

– alla «riserva» in favore delle organizzazioni di volontariato per l'erogazione, mediante convenzione, di servizi alla persona, prevista dall'art. 3 del d.P.C.M. 30 marzo 2001; ciò in deroga ai principi dell'evidenza pubblica, al fine di attuare i principi di universalità, solidarietà, accessibilità diffusa del servizio, garanzia del mantenimento dei livelli essenziali ed equilibrio economico;

– alla possibilità delle Amministrazioni, prevista dall'art. 5 del richiamato d.P.C.M., di acquistare all'esterno, ossia senza delegarne la gestione, i servizi e gli interventi organizzati dai soggetti del Terzo settore, semplicemente autorizzati o accreditati ai sensi dell'art. 11 della l. n. 328/2000, iscritti nell'apposito elenco; con previsione solo eventuale della selezione dei predetti fornitori in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa;

– alla possibilità di affidare la gestione dei servizi sociali agli organismi del Terzo Settore, privilegiando le procedure di aggiudicazione ristrette e negoziate (art. 6 del d.P.C.M. 30 marzo 2011).

È intuibile come, in assenza di un coordinamento stabilito a livello normativo, spetterà all'interprete il compito di sciogliere i dubbi applicativi, che non mancheranno di proporsi, con conseguente possibilità di contenzioso. Si deve in ogni caso ricordare come la giurisprudenza abbia, a più riprese, indicato i principi di trasparenza ed imparzialità quali riferimenti per la selezione della procedura di affidamento da parte della P.A. (ex multis, Cons. St. Ad. Plen., n. 1/2008; TAR Lazio Roma III-quater, n. 6424/2008; TAR Veneto I, n. 3926/2007).

Recentemente è intervenuto, modificando il Codice dei contratti pubblici, il decreto n. 76 del 2020 “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale”.

Tra le modificazioni contenute nella legge di conversione del decreto legge n. 76/2020 si rilevano quelle relative:

1) all'articolo 30 “Principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni” in materia di contratti pubblici, nonché di forme di coinvolgimento del Terzo settore. In tal modo, anche gli istituti “collaborativi” di cui agli articoli 55-57 del Codice del Terzo settore finiscono per essere disciplinati dalle disposizioni della legge 241/1990;

2) all'articolo 59 che, rubricato “Scelta delle procedure e oggetto del contratto”, lascia fermo quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117 nell'aggiudicazione di appalti pubblici, sancendone – in tal modo – la piena applicazione;

3) all'articolo 140 che in materia di “Norme applicabili ai servizi sociali e ad altri servizi specifici dei settori speciali”, rinvia agli articoli 142, 143, 144, fermo restando quanto previsto dal titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117.

Con gli interventi in commento, il legislatore cerca di realizzare un coordinamento legislativo tra Codice dei contratti pubblici e Codice del terzo settore, sostenendo la pari dignità delle procedure dei due Codici.

La Corte costituzionale con la sentenza n. 131/2020 ha ravvisato nell'articolo 55 del CTS, che prevede il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo Settore attraverso forme di co-programmazione, co-progettazione e accreditamento, “una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall'art. 118, quarto comma della Costituzione” (decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 72 del 31 marzo 2021).

Nel dettaglio, la co-programmazione è finalizzata all'individuazione, da parte della pubblica amministrazione, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle modalità di realizzazione degli interessi e delle risorse disponibili; la co-progettazione invece, è una fase successiva, finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento volti a soddisfare i bisogni definiti nella precedente fase di programmazione.

L'accreditamento, infine, è una modalità mediante la quale vengono individuati gli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato, da porre in essere nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento, previa definizione dei criteri e delle modalità per l'individuazione degli enti da accreditare.

Tali procedure sono in linea generale estranee al Codice dei contratti pubblici ove prive di carattere selettivo, ovvero non tese all'affidamento del servizio, oppure ove il servizio sia prospettivamente svolto dall'affidatario in forma integralmente gratuita.

Le procedure di affidamento dei servizi sociali contemplate nel Codice del Terzo settore sono viceversa, soggette al Codice dei contratti pubblici, al fine di tutelare la concorrenza anche fra enti del Terzo Settore, ove il servizio sia svolto dall'affidatario in forma onerosa (De Nictolis, 1631).

Recentemente è intervenuta in materia la sentenza n. 6232/2021, pubblicata in data 07/09/2021, con la quale la V Sezione del Consiglio di Stato, richiamando il parere della Commissione speciale del 26 luglio 2018, ha affermato che, seppur «di regola, l'affidamento dei servizi sociali deve rispettare la normativa pro-concorrenziale di origine europea», in alcune ipotesi «la procedura di affidamento di servizi sociali disciplinata dal diritto interno non è soggetta alla regolazione di origine euro-unitaria. Ciò accade allorché [...] la procedura disciplinata dal diritto interno [...]]miri sì all'affidamento ad un ente di diritto privato di un servizio sociale che, tuttavia, l'ente affidatario svolgerà a titolo integralmente gratuito, il che si giustifica essenzialmente per il fatto che il diritto europeo degli appalti si interessa dei soli affidamenti onerosi».

Stante il disposto dell'art. 82 della Dir. 2014/23/UE e il silenzio sul punto da parte degli articoli 140 e 142, si ritiene che non vi sia libertà di scelta da parte dell'amministrazione con riguardo alla individuazione del criterio di aggiudicazione, anche considerato che l'art. 95, comma 3, lett. a) dispone che «sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi a servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all'art. 50, comma 2» (ossia nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50% dell'importo totale del contratto); ciò in precisa attuazione del criterio posto dal Legislatore delegante che imponeva, quale criterio di aggiudicazione degli appalti di servizi sociali, unicamente quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa (art. 1, comma 1, lett. gg), l. n. 11/2016).

D'altro canto, nel settore in questione non sembrano più praticate gare al massimo ribasso; piuttosto, considerate la peculiarità e la delicatezza di detto settore, le stazioni appaltanti dovranno prestare grande attenzione nel peso da attribuire (o meno) all'elemento prezzo rispetto a criteri volti a valorizzare la progettualità dei soggetti del Terzo Settore in vista del perseguimento degli obiettivi sociali (art. 50). Le possibili linee guida dell'ANAC potranno eventualmente offrire indicazioni al riguardo, nel frattempo, il riferimento attuale è dato dalla richiamata deliberazione n. 32/2016 della stessa ANAC che ha evidenziato la necessità di impiegare i criteri di cui all'art. 4 del d.P.C.M. 30 marzo 2011: modalità per il contenimento del turn over degli operatori; strumenti di qualificazione organizzativa del lavoro; conoscenza degli specifici problemi sociali del territorio e delle risorse sociali della comunità; oltre al rispetto dei trattamenti economici previsti dalla contrattazione collettiva, come requisito di partecipazione. Sicuramente, infatti, a seguito della novella, ciò collima con quanto stabilito per i settori speciali sotto soglia, ove l'unico criterio di aggiudicazione applicabile è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo (art. 142, comma 5-septies).

Con riguardo agli appalti sotto soglia, si pone inoltre la problematica del coordinamento tra la disciplina codicistica e quella particolare riguardante le cooperative sociali di tipo B, regolate dalla l. 8 novembre 1991, n. 381, non sembrando che il d.lgs. n. 50/2016 abbia abrogato le disposizioni di detta legge, che consente l'affidamento di servizi sociali strumentali (ossia, svolti in favore della P.A. e riferibili a esigenze, appunto strumentali, della stessa), diversi da quelli socio-sanitari ed educativi, alle cooperative sociali, purché sotto soglia. In particolare, l'art. 5, comma 1, l. n. 381/1991, come novellato dall'art. 1 della l. n. 190/2014, dispone che le convenzioni con le cooperative sociali di tipo B siano stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza.

Sebbene si tratti di principi coerenti con quelli generali enunciati dal richiamato art. 30, nonché dal successivo art. 142, e quantunque il sistema di selezione potrebbe essere ritenuto altrettanto coerente con le richiamate modalità di affidamento disciplinate dall'art. 36, comma 2, lett. b), non è chiaro quale sia la soglia da prendere a riferimento, se quella di Euro 209.000 prevista per i servizi in generale o quella specifica di Euro 750.000.

I modelli di aggregazione obbligatoria per alcune tipologie di enti

Profili di criticità presenta anche l'assoggettamento degli appalti di servizi sociali ai modelli di aggregazione obbligatoria per alcune tipologie di enti (Comuni non capoluogo, A.S.L., ecc.) previsti dagli artt. da 37 a 43 del d.lgs. n. 50/2016 che lasciano gli enti liberi di procedere autonomamente solo per appalti di importo inferiore a Euro 40.000. Nel caso di appalti sopra tale soglia è necessario il possesso della qualificazione prevista dall'art. 38.

Ora, considerato che le norme di cui agli artt. da 1 a 58 appaiono applicabili anche agli appalti di servizi sociali, il vero problema richiede di coniugare le esigenze di aggregazione e centralizzazione della committenza con le peculiarità proprie del settore dei servizi alla persona: vero è che già l'art. 8, comma 3, lett. a), l. n. 328/2000 aveva previsto – ma solo per la fase della programmazione e progettazione dei servizi – che i comuni, associati a livello di ambito territoriale (per lo più coincidente col territorio delle unità sanitarie locali) dovessero definire in modo unito e unitario il piano di zona dei servizi sociali, ma è altrettanto vero che le aggregazioni previste dalle normative specifiche del settore sono diverse da quelle introdotte dal Codice e soprattutto che difficilmente i servizi sociali si prestano alla standardizzazione necessaria allo scopo (gli Enti dovrebbero utilizzare gli strumenti di negoziazione elettronica messi a disposizione dei soggetti aggregatori), visto l'elevatissimo grado di personalizzazione di questi appalti.

Sebbene sia pertanto auspicabile, come ritenuto dall'ANAC (ANAC, Linee guida 12/2018), che per gli appalti in esame non trovino applicazione i modelli di aggregazione ora previsti dal d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha specificato, invece, come per gli affidamenti sotto soglia, le finalità di aggregazione, concentrazione e qualificazione delle centrali di committenza, debbano invece essere specificamente perseguite attraverso forme di aggregazione, in particolare, con riguardo ai distretti socio-sanitari ed alle istituzioni analoghe.

Il che implica che le economie di scala devono essere garantite accentrando le committenze sanitarie quantomeno a livello di distretto regionale, il quale, in definitiva, può essere per il legislatore una dimensione adeguata tenendo conto della peculiarità degli appalti nel settore di afferenza.