Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 142 - (Pubblicazione degli avvisi e dei bandi) 1

L'appalto dei servizi sociali nei settori ordinari

Le previsioni del Capo II che disciplina i «servizi sociali nei settori speciali e ordinari, concorsi di progettazione nei settori speciali» hanno lo scopo di creare coerenza e coordinamento fra l'art. 140 relativo ai servizi sociali e ad altri servizi specifici dei settori speciali e l'art. 142 relativo anch'esso ai servizi sociali e ad altri servizi, ma nei settori ordinari (servizi questi ultimi normati al successivo Capo II del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

L'art. 142, parallelamente all'art. 140, prevede che la stazioni appaltanti che intendano procedere all'aggiudicazione di un appalto di servizi di cui all'allegato IX, rendano nota tale intenzione optando alternativamente per:

a) bando di gara, che comprende le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lett. F, del codice, conformemente ai formulari di cui all'art. 72;

b) avviso di preinformazione, pubblicato in maniera continuativa e contenente le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I (sul punto cfr. commento all'art. 140).

Il d.lgs. 19 aprile 2017 n. 56 ha modificato la denominazione della rubrica del CAPO II, che è sostituita dalla seguente: «Appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari».

Lo stesso correttivo ha apportato modifiche ai commi da 1) a 4) dell'art. 142.

Alcune correzioni sono di carattere meramente formale, altre di carattere sostanziale, come i commi da 5-bis) a 5-nonies), aggiunti dopo il comma 5.

Nell'ambito dei servizi di cui all'allegato IX, il decreto correttivo, ha enucleato alcuni servizi, espressamente nominati, per i quali è stato individuato un regime proprio, che non è né quello alleggerito europeo, né quello che il Codice detta per gli altri servizi sociali, e che è costituito dalle norme dettate per i settori ordinari, più quelle ulteriori e specifiche di cui agli articoli 142 e ss.

A tali servizi sociali nominati nell'art. 142, comma 5-bis, si applicano, oltre alle regole di cui all'art. 142, comma da 1 a 5, un corpus di regole dettate nei commi da 5-ter a 5-nonies, e con esclusione, dunque, delle disposizioni dettate per i settori ordinari che non siano espressamente richiamate da detti commi.

Se ne desume, ad esempio, che non si applica la disciplina sui commissari di gara esterni e la disciplina limitativa sulla procedura competitiva con negoziazione, né sembra applicabile la disciplina in tema di avvalimento e garanzie, sulla pubblicità dei bandi di gara e informative ai candidati e offerenti (cfr. Parere Cons.St., comm. spec., n. 782/2017).

A differenza di quanto affermato precedentemente, il Consiglio di Stato nel parere n. 2052/2018 considera che il “regime alleggerito” sia quello individuato per i servizi indicati al comma 5-bis dell'art. 142, mentre per i restanti servizi dell'allegato IX non enucleati al comma 5 bis l'applicazione del Codice è integrale e si estende a tutti gli istituti da esso previsti.

Quanto all'ambito di applicazione di tale microsistema di regole specifiche, l'art. 142 comma 5-bis, fa riferimento ai seguenti servizi, come individuati dall'allegato IX, nei settori ordinari: servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, inclusi dervizi forniti da associazioni sindacali, da organizzazioni politiche, da associazioni giovanili e altri servizi di organizzazioni associative.

Vengono declinati, nel comma 5-ter, i principi ispiratori della disciplina: l'affidamento dei servizi suddetti deve garantire la qualità, la continuità, l'accessibilità, la disponibilità e la completezza dei servizi, tenendo conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti compresi i gruppi svantaggiati e promuovendo il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti.

Con tale previsione il correttivo, in recepimento della disposizione contenuta nell'art. 76 della direttiva n. 24/2014, ha voluto prestare attenzione all'utenza dei vari servizi oggetto di appalto «compresi i gruppi svantaggiati». Anche se l'aver voluto richiamare espressamente i gruppi svantaggiati vuol dire, ancora una volta, che le difficoltà di inserimento sociale continuano ad essere presenti nel nostro Paese.

Il comma 5-quater prevede che ai fini dell'applicazione dell'articolo 21, le amministrazioni aggiudicatrici approvino gli strumenti di programmazione nel rispetto di quanto previsto dalla legislazione statale e regionale di settore.

Lo stesso correttivo, inoltre, al comma 5-quinques ha stabilito che le finalità di cui agli artt. 37 e 38, in tema di centralizzazione delle committenze e qualificazione delle stazioni appaltanti, «sono perseguite anche tramite le forme di aggregazione, previste dalla normativa di settore con particolare riguardo ai distretti sociosanitari e istituzioni analoghe».

Per le procedure di aggiudicazione, si rinvia agli artt. da 54 a 58 e da 60 a 65 (art. 142 comma 5-quinquies).

Si segnala la significativa e sostanziale esclusione dell'articolo 59. Il che significa che nell'affidamento di tali servizi non si applica:

– la disciplina limitativa dell'affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione, che peraltro riguarda essenzialmente i lavori, laddove qui si tratta di servizi;

– la disciplina limitativa della procedura competititva con negoziazione e del dialogo competitivo.

Per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari, il comma 5-septies ha stabilito che «oltre a quanto previsto dai commi da 1 a 5-sexies, devono essere, altresì, applicate per l'aggiudicazione le disposizioni di cui agli artt. 68, 69, 75, 79, 80, 83 e 95» mediante l'adozione del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo».

Inoltre, ai sensi del comma 5-octies «Gli appalti di servizi di cui al comma 5-bis, di importo inferiore alla soglia di cui all'art. 35, comma 1, lett. d), sono affidati nel rispetto di quanto previsto all'art. 36», al cui commento si fa espresso rinvio.

L'uso dell'espressione “sono affidati” in luogo di quella “possono essere affidati” fa porre la questione se la procedura semplificata è un obbligo o una facoltà.

Poiché viene richiamato l'intero articolo 36, che a sua volta, nel prevedere le procedure semplificate, fa sempre salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, si deve ritenere che l'uso delle procedure semplificate, anche per i servizi dell'art. 142, comma 2 bis, sia una facoltà e non un obbligo (De Nictolis, 1620).

Le soglie di rilevanza comunitaria nei settori ordinari

Il comma 2 dell'art. 142, prevede la stessa deroga contenuta nel comma 2 dell'art. 140 (al cui commento si rinvia per l'analisi).

Il comma 3, invece, ha stabilito che le stazioni appaltanti, che hanno aggiudicato un appalto pubblico per i servizi relativi a «porti ed aeroporti» di cui all'art. 119, devono rendere noti i risultati della procedura d'appalto mediante un avviso di aggiudicazione, che contiene le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lett. H), conformemente ai modelli di formulari di cui all'art. 72.

Tali informazioni possono essere raggruppate con avvisi su base trimestrale. In tale ipotesi, gli avvisi vengono raggruppati e inviati al più tardi entro trenta giorni dopo la fine di ogni trimestre.

Per gli appalti pari o superiori alle soglie di cui all'art. 35, i modelli di formulari sono stabiliti dalla Commissione Europea mediante atti di esecuzione.

Infine, precisa la norma, tutti gli avvisi in essa contenuti devono essere pubblicati conformemente all'art. 72.

Anche per la stesura dell'art. 142 è stata utilizzata la tecnica dei rinvii che rende non facile la lettura e la comprensione della disciplina applicabile al caso concreto.