Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 158 - (Servizi di ricerca e sviluppo) 1

Modalità di affidamento

I due commi di cui si compone l'art. 158 si riferiscono, rispettivamente, agli appalti pubblici di servizi di ricerca e sviluppo, come sopra delimitati (comma 1) e agli appalti pubblici pre-commerciali (comma 2).

Gli appalti di servizi di ricerca e sviluppo vengono così suddivisi in due categorie, di cui quella degli appalti pre-commerciali costituisce una species del genus degli appalti di servizi di ricerca e sviluppo. Ai due ambiti applicativi della norma in esame corrispondono altrettanti regimi di disciplina applicabile.

La prima categoria è soggetta alle disposizioni generali del Codice; viceversa gli appalti precommerciali sono soggetti alla sola applicazione dei principi di cui all'art. 4 del d.lgs. n. 50/2016, ossia «nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente, ed efficienza energetica».

Detti appalti (o concessioni) potranno avere a oggetto solo servizi, e non anche forniture e lavori per così dire innovativi, cui si riferisce specificatamente il partenariato per l'innovazione di cui all'art. 65 (al cui commento si rinvia).

Gli appalti pubblici pre-commerciali

La disciplina di cui all'art. 158, per espresso disposto degli artt. 14 della Direttiva n. 2014/24/UE, 32 della direttiva n. 2104/25/UE e 25 della Direttiva n. 2014/23/UE, non si applica agli appalti di servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli: a) i cui risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice, affinché li usi nell'esercizio della sua attività; b) la cui prestazione del servizio è interamente retribuita dall'amministrazione aggiudicatrice e dall'ente aggiudicatore.

In questi casi e sempre che «l'esigenza non possa essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato», il comma 2 dell'art. 158 dispone che occorre far riferimento alla comunicazione della Commissione Europea COM 799 (2007) del 14 dicembre 2007, che si incentra sul concetto di appalto pre-commerciale, ossia di appalto relativo alla fase di ricerca e sviluppo (R&S) prima della commercializzazione: il termine appalto pre-commerciale mira a descrivere un approccio all'aggiudicazione di appalti di servizi di R&S diverso da quelli «i cui risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice perché li usi nell'esercizio della sua attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione» e che non costituisce un aiuto di Stato. Più precisamente, nell'appalto pre- commerciale:

– il campo di applicazione è limitato ai servizi di R&S: la R&S può coprire attività che vanno dalla ricerca, all'elaborazione di soluzioni, alla messa a punto di prototipi fino allo sviluppo iniziale di quantità limitate di primi prodotti o servizi in forma di serie sperimentali. Lo sviluppo iniziale di prodotti o servizi nuovi può includere una produzione o una fornitura limitate aventi lo scopo di incorporare i risultati delle prove sul campo e di dimostrare che il prodotto o servizio è idoneo per una produzione o una fornitura in massa conformemente a norme di qualità accettabili. La R&S non comprende le attività di sviluppo commerciale, quali la produzione o la fornitura in massa per stabilire la redditività commerciale o recuperare i costi di R&S a fini di integrazione, personalizzazione, adattamento o miglioramento incrementale dei prodotti o dei processi esistenti;

– si applica la condivisione dei rischi e dei benefici: nell'appalto pre-commerciale, l'acquirente pubblico non riserva al suo uso esclusivo i risultati delle attività di R&S. Le autorità pubbliche e le imprese condividono i rischi e i benefici delle attività di R&S necessarie allo sviluppo di soluzioni innovative, più efficienti di quelle disponibili sul mercato;

– appalti competitivi miranti a evitare gli aiuti di Stato: organizzando la condivisione dei rischi e dei benefici, nonché l'intera procedura dell'appalto in modo da garantire il massimo di concorrenza, trasparenza, apertura, correttezza e fissazione dei prezzi alle condizioni di mercato, l'acquirente pubblico può individuare le soluzioni migliori che il mercato è in grado di offrire.

Nel Comunicato del Presidente dell'ANAC del 16 marzo 2016, è stato ulteriormente specificato che «tali servizi di R&S sono svolti per il raggiungimento di uno scopo obiettivamente e intrinsecamente aleatorio (non deve sussistere certezza dell'effettiva riuscita della ricerca) e non possono essere diretti alla realizzazione di soluzioni la cui ripetibilità è assicurata dall'esistenza di soluzioni offerte dal mercato già prima dell'indizione della gara; essi devono essere rivolti, infatti, allo sviluppo di una soluzione non disponibile o non pienamente disponibile sul mercato. Più precisamente, con l'appalto pre-commerciale la ricerca è mirata a un progetto altamente innovativo, più difficile da gestire rispetto a situazioni nelle quali l'elemento della innovatività è presente ma assai limitato».

Gli ambiti normativamente indicati per il ricorso agli appalti pre-commerciali sono quelli definiti dall'art. 19, comma 1 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, conv., con modif., dalla l. 17 dicembre 2012, n. 221, che ha inserito il comma 3-bis, all'art. 20 del d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv., con modif., dalla l. 7 agosto 2012, n. 134, riguardano lo sviluppo delle comunità intelligenti, la produzione di beni pubblici rilevanti, la rete a banda ultralarga, fissa e mobile, tenendo conto delle singole specificità territoriali e della copertura delle aree a bassa densità abitativa, e i relativi servizi, la valorizzazione digitale dei beni culturali e paesaggistici, la sostenibilità ambientale, i trasporti e la logistica, la difesa e la sicurezza. Gli ulteriori ambiti nei quali l'appalto pre-commerciale può rappresentare un utile, efficace e legittimo strumento di incentivo per lo sviluppo delle conoscenze scientifiche e tecnologiche, in modo da soddisfare con i minor costi possibili e i tempi più rapidi esigenze pubbliche che non potrebbero essere altrimenti soddisfatte, sono sicuramente quello sanitario, per assicurare cure sanitarie di elevata qualità a prezzi accessibili, dell'efficientamento energetico e della lotta contro i cambiamenti climatici.

Per contro, la procedura di appalto pre-commerciale non può essere ammessa nei seguenti casi:

1) allorché l'appalto risulti finalizzato in prevalenza all'acquisto di forniture o lavori di R&S e non già di servizi di R&S, nell'ambito dei quali l'oggetto della prestazione è rappresentato dallo svolgimento di attività di ricerca e sperimentazione; sul punto, si consideri che le forniture di R&S godono di un'autonoma disciplina sia nell'ordinamento comunitario, sia in quello interno; tale normativa, infatti, assicura comunque il ricorso a procedure negoziate per tale tipologia di appalti (art. 31, par. 2, lett. a) Dir. 2004/18 CE e art. 40, par. 3, lett. b) Dir. 2004/17/CE, art. 57, comma 3, lett. a) del Codice, per i contratti di fornitura di R&S che riguardano proprio i «prodotti fabbricati esclusivamente a scopo di ricerca, di sperimentazione, di studio e di sviluppo»);

2) quando il valore dei prodotti oggetto delle attività di ricerca sia prevalente, cioè superiore al 50% del valore dell'appalto del servizio di R&S; sul punto, va tuttavia notato che, anche laddove il valore dei lavori sia superiore a quello della ricerca, l'appalto rimane comunque qualificabile come appalto di servizi, allorché i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto (cfr. 3, comma 3, art. 14 del Codice, secondo cui ai fini dell'applicazione del comma 2, l'oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l'importo dei lavori assume rilievo superiore al 50%, salvo che, secondo le caratteristiche specifiche dell'appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio rispetto ai servizi o alle forniture, che costituiscano l'oggetto principale del contratto);

3) quando anche solo uno degli elementi qualificanti i servizi di R&S oggetto di gara non sia verificato (e si ricada in una casistica di sviluppo in esclusiva ovvero di remunerazione integrale).