Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 163 - (Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile) 1

L'affidamento dei lavori in caso di somma urgenza

L'art. 163 comma 1 stabilisce che si possa disporre l'immediata esecuzione dei lavori necessari «In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio». La stazione appaltante dovrà valutare attentamente se il caso specifico rientri in tale fattispecie astratta tenendo conto, in particolare, della linea interpretativa dettata dal Consiglio di Stato con il Parere n. 855 del 1° Aprile 2016, secondo cui «Rispetto all'art. 63, gli affidamenti di cui all'art. 163 devono essere considerati ulteriormente eccezionali (secondo una «progressione di eccezionalità», se così si può dire) e quindi, tale ultima disposizione deve essere interpretata ed applicata in senso assolutamente rigoroso e restrittivo. E, invero, la previsione del legislatore delegante («ad eccezione di singole fattispecie connesse a particolari esigenze dovute a situazioni emergenziali») non sembra ancorare l'eccezionalità alla semplice situazione emergenziale, ma piuttosto alle (ulteriori e peculiari) esigenze collegate alle situazioni emergenziali».

Qualora si dovesse verificare la condizione di cui al comma 1 dell'art. 163, l'immediata esecuzione dei lavori potrà essere disposta dal responsabile unico del procedimento oppure, in ragione di chi per primo si rechi sul luogo, da un tecnico dell'amministrazione.

Nello specifico, prosegue il comma 1 dell'art. 163, il RUP o il tecnico recati sul luogo potranno, previa redazione di un verbale (recante i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo hanno provocato, ed i lavori necessari per eliminarlo), disporre la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 Euro, o della somma indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.

L'affidamento, vista la particolare impellenza dell'intervento, avverrà di norma in forma diretta a favore di uno o più operatori economici scelti dal Rup o dal tecnico dell'amministrazione. Il legislatore, però, non impone tale procedura (“...l'esecuzione dei lavori di somma urgenza può essere affidata in forma diretta..”), ragion per cui sarebbe opportuno che si riportassero anche le motivazioni inerenti la decisione di affidare con modalità diretta le lavorazioni necessarie per rimuovere lo stato di pregiudizio.

Nel verbale dovrà essere indicato anche il corrispettivo delle prestazioni ordinate, se definito consensualmente con l'affidatario. In difetto di preventivo accordo, la stazione appaltante potrà comunque imporre all'affidatario l'esecuzione delle lavorazioni sulla base dei prezzi definiti mediante l'utilizzo di prezziari ufficiali di riferimento, ridotti del 20%, e qualora l'operatore economico non dovesse iscrivere riserva negli atti contabili, i prezzi si intenderanno definitivamente accettati (comma 3). Viceversa, in caso di iscrizione delle riserve, sarà attivata l'apposita procedura amministrativa per la loro definizione e, in caso di esito negativo della stessa, si adirà l'Autorità Giudiziaria Ordinaria.

Ulteriori adempimenti sono previsti dal comma 4 dell'art. 163, secondo cui il responsabile del procedimento o il tecnico dell'amministrazione competente, entro i successivi dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori, dovrà predisporre una perizia giustificativa degli stessi. Detta perizia, unitamente al verbale di somma urgenza, dovrà essere trasmessa alla stazione appaltante ai fini della copertura della spesa e dell'approvazione dei lavori. La disposizione precisa che, qualora l'amministrazione competente sia un ente locale, si procederà al riconoscimento del debito fuori bilancio ai sensi dell'artt. 191, comma 3, e 194 comma 1, lett. e), del d.lgs. n. 267/2000.

È possibile, tuttavia, che il lavoro di somma urgenza non venga approvato da parte del competente organo dell'amministrazione. In tal caso il comma 5 dell'art. 163 prevede la sospensione immediata della relativa realizzazione e, assicurata la messa in sicurezza del cantiere, la liquidazione dei corrispettivi dovuti per la parte realizzata.

Il comma 7 dell'art. 163 disciplina, invece, il procedimento di verifica dei requisiti dell'esecutore prescelto, stabilendo che al verificarsi delle condizioni di somma urgenza, e sempre che sussista l'esigenza impellente di assicurare la tempestiva esecuzione del contratto, gli affidatari dichiarino mediante autocertificazione di essere in possesso dei requisiti di partecipazione (analoghi a quelli previsti per l'affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura ordinaria), i quali dovranno essere verificati dall'amministrazione il prima possibile e, in ogni caso, entro e non oltre sessanta giorni dall'affidamento. La disposizione impedisce il pagamento, anche parziale, da parte dell'amministrazione, fino a che le verifiche non abbiano dato esito positivo. Ove i riscontri officiosi dovessero dare esito negativo, l'amministrazione dovrà recedere dall'affidamento e pagare i lavori eseguiti dal privato, oltre a quanto da lui eventualmente speso in vista dell'esecuzione della parte rimanente, negli stretti limiti dell'utilità che ne sia conseguita all'amministrazione. In questa eventualità, la norma in commento prescrive inoltre l'obbligo di segnalazione dell'imprenditore alle competenti autorità (verosimilmente, all'autorità Nazionale Anticorruzione e alla Procura della Repubblica).

La giurisprudenza ha osservato che il recesso dal contratto pubblico ex art. 163 comma 7 sia un “rimedio ontologicamente differente rispetto al recesso ordinario civilistico ovvero a quello previsto dall'art. 109 del medesimo Codice, posto che non inerisce ad un diritto potestativo privato di ripensamento, ma rinviene la sua giustificazione nell'accertamento autoritativo postumo di una causa di esclusione ex art. 80 del Codice dei contratti. Il che comporta la sussistenza della competenza del Giudice Amministrativo sulla relativa controversia, atteso che si tratta di un recesso fondato logicamente e causalmente su di un previo accertamento dell'illegittimità dell'aggiudicazione in favore dell'operatore economico” (T.A.R. Lazio (Roma), II, 3/2021).

La procedura di somma urgenza in caso di eventi inerenti le attività di protezione civile

Costituisce circostanza di somma urgenza, secondo il comma 6 dell'art. 163, anche il verificarsi degli eventi di cui all'art. 2 comma 1 l. 225/1992 (oggi abrogato e sostituito con l'art. 7 del d.lgs. 2 gennaio 2018 n. 1 – Codice della protezione civile), o la ragionevole previsione dell'imminente verificarsi di detti eventi, a condizione che sia necessario adottare misure indilazionabili e nei limiti dello stretto necessario imposto da tali misure. Gli eventi a cui fa riferimento l'art. 7 del Codice della protezione civile, sono le emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività̀ dell'uomo, che possano essere fronteggiati mediante interventi attuabili dai singoli enti e amministrazioni competenti in via ordinaria; nonché le emergenze connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività̀ dell'uomo che, per loro natura o estensione, comportino l'intervento coordinato di più enti o amministrazioni e debbano essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo; ed, infine, le emergenze di rilievo nazionale connesse con eventi calamitosi di origine naturale o derivanti dall'attività dell'uomo che, in ragione della loro intensità o estensione, debbano, con immediatezza d'intervento, essere fronteggiate con mezzi e poteri straordinari da impiegare durante limitati e predefiniti periodi di tempo.

In tali casi, specifica il comma 6, le amministrazioni aggiudicatrici potranno procedere all'affidamento, non solo di appalti pubblici di lavori (come invece previsto dal comma 1), ma anche di servizi e forniture. I limiti di intervento sono però particolarmente stringenti, poiché il procedimento in deroga è giustificato ed ammissibile in via generale entro quindici giorni dall'evento, oppure entro il diverso termine espressamente stabilito nell'atto dichiarativo dello stato emergenziale. Si è quindi cercato di contemperare la nuova flessibilità con il rispetto del regime concorrenziale, irreggimentandola in maniera da evitare affidamenti diretti non strettamente necessari.

È previsto, altresì, che per singole e specifiche fattispecie sia possibile affidare i lavori, i servizi e le forniture per importi superiori al limite dei 200.000,00 Euro di cui al comma 1 dell'art. 163, sempre che ciò avvenga per un arco temporale limitato, comunque non superiore a 30 giorni, e nei limiti massimi di importo stabiliti nella Delibera dello stato di emergenza di cui all'art. 24 del d.lgs. n. 1/2018. Il legislatore precisa che tali affidamenti non siano comunque ammessi per appalti di valore pari o superiore alla soglia Europea.

Con riferimento esclusivo agli appalti pubblici di forniture e servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro, il comma 9 dell'art. 163 dispone che, ove non fossero disponibili elenchi o prezziari ufficiali, gli affidatari dovranno prestare i servizi e le forniture richiesti ad un prezzo provvisorio consensualmente stabilito tra le parti e, successivamente, accettare la determinazione del prezzo a seguito di apposita valutazione di congruità. L'ANAC, alla quale il responsabile del procedimento deve comunicare il prezzo provvisorio unitamente ai documenti esplicativi dell'affidamento, è chiamata a rendere il proprio parere sulla congruità del prezzo entro i successivi 60 giorni; parere avverso cui saranno esperibili gli ordinari rimedi di legge mediante ricorso ai competenti organi giurisdizionali, fermo restando che, nelle more dell'acquisizione del parere di congruità, l'amministrazione dovrà procedere al pagamento del 50% del prezzo provvisorio. L'Autorità Nazionale Anticorruzione, ha fornito importanti indicazioni in merito ai presupposti di ammissibilità delle istanze di parere di cui sopra e alle relative modalità di presentazione (ANAC Comunicato del Presidente del 24 febbraio 2021).

Problemi attuali: la pubblicazione degli atti ed il controllo dell'ANAC

In ossequio alle esigenze di implementazione della trasparenza e nell'ottica di agevolare le attività di verifica, il comma 10 dell'art. 163 impone la pubblicazione sul profilo del committente degli atti relativi agli affidamenti in questione, con indicazione dell'affidatario, delle modalità di scelta e delle motivazioni che non hanno consentito il ricorso alle procedure ordinarie. Detti atti devono essere altresì trasmessi, contestualmente o entro un congruo termine, all'Autorità Nazionale Anticorruzione per i controlli di competenza. L'Art. 23 del “Regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza in materia di contratti pubblici”, emanato dall'ANAC, specifica che la stazione appaltante sia tenuta a trasmettere all'Autorità, contestualmente alla pubblicazione degli atti relativi agli affidamenti e, comunque, entro un termine congruo non superiore a 30 giorni dalla redazione del verbale di somma urgenza, i seguenti atti: a) verbale di somma urgenza e provvedimento di affidamento; b) perizia giustificativa; c) elenco prezzi unitari, con indicazione di quelli concordati tra le parti e di quelli dedotti da prezzari ufficiali; d) verbale di consegna dei lavori; e) contratto, ove stipulato. Qualora dall'attività di vigilanza dovessero emergere rilevanti irregolarità, non adeguatamente giustificate dall'urgenza della procedura «l'ufficio procede all'avvio del procedimento ai sensi dell'art. 13 del presente Regolamento» (ANAC “Regolamento sull'esercizio dell'attività di vigilanza in materia di contratti pubblici” del 16.10.2018).

Questioni applicative.

1) ll recesso di cui all'art. 163, comma 7, è esercizio di diritto potestativo privatistico di pertinenza del giudice civile o frutto di un accertamento autoritativo postumo di spettanza del giudice amministrativo?

La giurisprudenza ha osservato che il recesso dal contratto pubblico ex art. 163 comma 7 sia un “rimedio ontologicamente differente rispetto al recesso ordinario civilistico ovvero a quello previsto dall'art. 109 del medesimo Codice, posto che non inerisce ad un diritto potestativo privato di ripensamento, ma rinviene la sua giustificazione nell'accertamento autoritativo postumo di una causa di esclusione ex art. 80 del Codice dei contratti. Il che comporta la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo o sulla relativa controversia, atteso che si tratta di un recesso fondato logicamente e causalmente su di un previo accertamento dell'illegittimità dell'aggiudicazione in favore dell'operatore economico” (T.A.R. Lazio (Roma), II, 3/2021).