Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 152 - (Ambito di applicazione) 1

Ambito di applicazione e soglie di rilevanza

L'art. 152 riproduce, sostanzialmente, il contenuto degli artt. 99 e 100 del d.lgs. n. 163/2006, estendendone l'ambito di applicazione anche i concorsi di idee.

Il comma 1, lett. a) e b), dell'art. 152 distingue tra concorsi di progettazione (e idee) «organizzati nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi» e concorsi «che prevedono premi di partecipazione o versamenti a favore dei partecipanti», confermando che tali procedimenti possono essere indetti tanto nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti di servizi, quanto in assenza di tale collegamento: in entrambi i casi possono poi essere previsti premi di partecipazione o versamenti in favore dei partecipanti.

Il successivo comma 2 delinea, a fronte della classificazione di cui al comma 1, due corrispondenti modi per determinare la soglia di cui all'art. 35 del Codice.

In particolare, per i concorsi di progettazione organizzati nel contesto di una procedura di aggiudicazione di appalti pubblici di servizi, la soglia di cui all'art. 35 per individuare le procedure di rilievo Europeo è pari al valore stimato al netto dell'IVA del medesimo appalto di servizi, compresi gli eventuali premi di partecipazione o versamenti ai partecipanti; in generale, per i concorsi di progettazione che prevedono premi di partecipazione o versamenti a favore dei partecipanti, tale soglia è pari al valore complessivo dei premi e pagamenti, cui si aggiunge il valore stimato al netto dell'IVA dell'appalto pubblico di servizi che potrebbe essere successivamente aggiudicato ai sensi dell'art. 63, comma 4 del Codice.

Riguardo l'ambito di applicazione dell'istituto, il quarto comma dell'art. 152 prevede espressamente la possibilità di ricorrere ai concorsi di progettazione e di idee anche in caso di concessione di lavori pubblici.

Esclusioni

Il comma 3 dell'art. 152 delinea una serie di esclusioni relative all'applicazione dell'intero Capo.

Nello specifico, esso non trova applicazione in relazione ai concorsi di progettazione affidati ai sensi degli artt. 14, 15, 16 e 161.

Ancora, la disposizione esclude i concorsi indetti per esercitare un'attività in merito alla quale l'applicabilità dell'art. 8 sia stata stabilita da una decisione della Commissione, o il suddetto articolo sia considerato applicabile conformemente alle disposizioni di cui al comma 7, lett. b), del medesimo articolo.

Procedimento e caratteristiche tecniche

L'avvio della procedura di gara non differisce da quelle ordinarie e prende avvio con la pubblicazione di un bando o avviso di concorso da parte della stazione appaltante.

I bandi e gli avvisi devono contenere le informazioni indicate negli allegati XIX e XX, conformemente ai modelli di formulari stabiliti dalla Commissione Europea in atti di esecuzione, e sono pubblicati secondo le ordinarie modalità delineate dagli artt. 71, 72 e 73 del Codice. Successivamente all'aggiudicazione del concorso, in linea generale con quanto disposto dall'art. 98 del Codice, l'amministrazione deve inviare un avviso sui risultati del concorso conformemente alle disposizioni di cui all'art. 72.

Oltre alle norme appositamente dedicate dagli artt. 152 e ss., la disciplina applicabile alle selezioni è quella delle procedure ordinarie, per espresso rinvio ad opera dell'art. 154, su cui si tornerà in seguito.

Ai sensi dell'art. 152, nel concorso di progettazione relativo a lavori pubblici sono richiesti esclusivamente progetti o piani con livello di approfondimento pari a quello di un progetto di fattibilità tecnica ed economica, salvo nei casi di concorsi in due fasi di cui agli artt. 154, comma 5, e 156, comma 7 così come poi specificato dall'Avviso di Rettifica del d.lgs. n. 50/2016 emesso il 15 luglio 2016.

La «proposta ideativa» deve contenere anche la redazione di uno studio economico finanziario per la costruzione e gestione dell'intervento da affidare in concessione; ciò in conformità all'art. 3, lett. uu), secondo cui la remunerazione del concessionario consiste unicamente nel diritto di gestire le opere oggetto del contratto o (in) tale diritto accompagnato da un prezzo, con assunzione in capo al concessionario del rischio operativo legato alla gestione dell'opera.

Nel caso in cui sia prescritto il raggiungimento della redazione di un documento di fattibilità tecnica ed economica, le alternative progettuali di cui all'art. 23, comma 5 (ossia l'individuazione, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire, comprensiva di tutte le indagini necessarie nonché schemi grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare) dovranno essere depositate entro i successivi sessanta giorni dall'approvazione definitiva della graduatoria.

In relazione alla funzione di tale termine, la giurisprudenza più recente (T.A.R. Lazio, Roma I, n. 4219/2020) ha sottolineato che mentre nell'ambito di una gara la fissazione di un termine ultimo per la ricezione delle offerte è posto a tutela dell'interesse pubblico, relativamente al rispetto della par condicio tra i concorrenti, non si ravvisa una simile esigenza quanto al termine per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso di progettazione. In tale fase, infatti, non vi è ancora alcuna selezione tra i partecipanti e l'interesse perseguito è legato a esigenze organizzative dell'Amministrazione, avuto particolare riguardo alla distribuzione di un codice alfanumerico, da applicare alla successiva offerta, tra i soggetti partecipanti.

Il Codice non fornisce indicazioni circa il livello di approfondimento della progettazione che le stazioni appaltanti possono richiedere in caso di concorsi di progettazione relativi a servizi e a forniture: la dottrina formatasi all'epoca sembrava tuttavia escludere richieste di livelli di progettazione superiori a quello preliminare (oggi, progetto di fattibilità tecnico ed economico), in quanto ciò esporrebbe i concorrenti «a un'alea, anche economica, eccessiva e difficilmente sostenibile, che con ogni probabilità scoraggerebbe grandemente non solo l'elaborazione di proposte progettuali attente e credibili, ma anche la stessa partecipazione» (Colombo, (1), 1006).

Problemi attuali: premi, rimborsi spese e affidamento dei successivi livelli di progettazione

Secondo quanto disposto dal comma 4, al vincitore del concorso e agli altri partecipanti ritenuti meritevoli può essere assegnato rispettivamente un premio e un rimborso spese.

La disposizione va interpretata nel senso che l'amministrazione ha facoltà di prevedere nelle diposizioni del bando l'assegnazione di premi – consistenti in una somma di denaro – il cui ammontare può essere liberamente determinato dalla stazione appaltante e non deve essere necessariamente correlato ai costi della progettazione (Buonanno, (3), 678, Sciancalepore, (4), 568).

Ciò diversamente dalla previgente disciplina, che demandava ad un apposito Regolamento la determinazione dei premi (artt. 99, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, attuato dall'art. 260 del d.P.R. n. 207/2010).

Alla fronte della corresponsione del premio, l'art. 152 comma 5 dispone che la proprietà del progetto vincitore venga acquistata dalla stazione appaltante.

Qualora la stazione appaltante decida di esternalizzare l'affidamento dei successivi livelli di progettazione, il vincitore del concorso gode di una corsia preferenziale nella relativa aggiudicazione, mediante procedura negoziata senza bando. Tale possibilità deve in ogni caso essere prevista nel bando ed è subordinata al possesso dei requisiti in capo al vincitore. Il possesso dei requisiti può essere assicurato anche mediante costituzione di un raggruppamento temporaneo fra operatori tecnici, indicando le parti del servizio che saranno eseguite dai singoli soggetti riuniti.

Ciò anche al fine di evitare fittizi frazionamenti dell'affidamento al fine di eludere l'applicazione delle procedure previste per il superamento della soglia di rilevanza di cui all'art. 35.