Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 172 - (Selezione e valutazione qualitativa dei candidati) 1

I requisiti speciali di partecipazione

Le capacità tecnico-professionali ed economico-finanziarie (rinvio)

In linea con quanto stabilito in tema di affidamento di appalti (art. 83 del Codice), vengono ribaditi i principi di attinenza e proporzionalità delle condizioni di partecipazione (i.e. requisiti speciali) all'oggetto della concessione, da contemperare: a) con l'esigenza della stazione appaltante di selezionare un concessionario dotato di capacità tecniche ed economico-finanziarie idonee a garantire una corretta esecuzione del contratto di concessione; b) con l'obiettivo generale di matrice europea di assicurare l'apertura del mercato di riferimento ad una concorrenza effettiva (art. 172, comma 1).

È rimesso dunque alla discrezionalità della stazione appaltante il delicato compito di bilanciare due esigenze tra loro apparentemente divergenti, fissando di volta in volta requisiti proporzionati, non discriminatori ed equi oltre che congrui rispetto all'oggetto della concessione.

La norma fissa, dunque, alcuni punti fermi. I requisiti: a) devono essere congrui e proporzionati alla necessità di assicurare la partecipazione alla gara di soggetti di cui, proprio in virtù dei requisiti posseduti, sia possibile presumere la reale idoneità ad eseguire, in caso di aggiudicazione, la prestazione affidata, senza comportare – perché eccessivi ovvero non congrui – una ingiustificata restrizione nell'accesso alla procedura; b) devono quindi essere definiti tenendo conto dell'oggetto ed essere parametrati al valore della concessione; c) e devono tenere infine conto dell'obiettivo di assicurare concorrenza effettiva e non comportare una eccessiva contrazione della concorrenza (Vitocolonna, 2533).

Rispetto alla disciplina in tema di requisiti di selezione stabilita per gli affidamenti dei contratti di appalto dall'art. 83 del Codice, la disposizione in commento ha un contenuto di minor dettaglio. Il che comporta che, in virtù del menzionato rinvio alla Parte II del Codice, l'art. 83 debba, comunque, essere assunto a riferimento ai fini della concreta definizione dei requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziarie (in specie, per quanto attiene ai limiti alla definizione quantitativa del fatturato e all'obbligo di motivarne la richiesta).

La concreta definizione dei requisiti deve avere luogo, da un lato, tenendo conto del monito della giurisprudenza secondo cui «errerebbe l'amministrazione pubblica che ... aprisse incautamente la via dell'aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità» (Cons. St., V, n. 9/2017); dall'altro, non dimenticando al contempo i principi per cui la determinazione di requisiti di accesso alla gara eccessivi finisce per mortificare le esigenze di favor partecipationis e massima concorrenzialità verso cui spinge con progressivo e maggior vigore la recente normativa europea e di cui l'accesso al mercato dei contratti pubblici delle PMI rappresenta una particolare e importante declinazione (Cons. St., V, n. 1038/2017).

Il giusto equilibrio deve, dunque, essere individuato caso per caso, in ragione delle specificità dell'oggetto e della struttura della concessione.

La comprova dei requisiti

Sul fronte dei mezzi di prova, le stazioni appaltanti verificano le condizioni di partecipazione relative alle capacità tecniche e professionali e alla capacità finanziaria ed economica dei candidati o degli offerenti, sulla base di certificazioni, autocertificazioni o attestati (art. 172, comma 1).

In linea con quanto previsto in materia di affidamento di appalti, si dovrebbe ritenere che le autocertificazioni rappresentino adeguata documentazione ai fini della partecipazione alla gara, anche alla luce delle esigenze di semplificazione amministrativa e dei connessi principi di cui al d.P.R. n. 445/2000; mentre le certificazioni o attestati afferiscano alla successiva comprova di quanto autodichiarato, da richiedere e verificare in relazione all'aggiudicatario della procedura (cfr. art. 86, al cui commento si fa rinvio).

Sotto il profilo operativo, appare più che opportuno che le stazioni appaltanti definiscano nella lex specialis in maniera chiara ed espressa la documentazione idonea a comprovare il possesso dei requisiti speciali di partecipazione alla gara (cfr. i bandi tipo ANAC che, seppur riferiti all'affidamento degli appalti, assumono sotto questo profilo rilevanza anche in relazione alle concessioni).

A un primo esame, potrebbe ritenersi che non sia applicabile, alle concessioni, lo strumento del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) quale mezzo per la partecipazione alle procedure di gara, ove si consideri, da un lato, che l'art. 172 in commento sembrerebbe consentire alle stazioni appaltanti di richiedere già in fase di gara le certificazioni o attestazioni a dimostrazione dei requisiti di partecipazione richiesti; e dall'altro, che si tratta di istituto espressamente contemplato solo nelle direttive appalti (2014/24/UE e 2014/25/UE, rispettivamente sui settori ordinari e speciali), ma non anche nella Direttiva 2014/23/UE in tema di concessioni (De Nictolis, 2035).

Sennonché, oltre all'ovvia considerazione che, nella genericità della norma, richiedere, ai fini della partecipazione alla gara, la prova dei requisiti introdurrebbe un elemento di ingiustificata discontinuità rispetto al quadro generale, è stato condivisibilmente precisato a livello nazionale che, alla luce della ratio, dei contenuti e della natura del DGUE, lo stesso deve ritenersi utilizzabile anche nell'ambito delle procedure per l'affidamento delle concessioni (cfr. le linee guida del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – oggi, Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile – n. 3 del 18 luglio 2016 in tema di DGUE).

L'avvalimento

Ai fini di soddisfare i requisiti di partecipazione «ove opportuno e nel caso di una particolare concessione», l'operatore economico può affidarsi alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei suoi rapporti con loro. In ogni caso, occorre che il concorrente dimostri che avrà la disponibilità delle risorse necessarie per l'intera durata della concessione e la stazione appaltante può richiedere che i concorrenti e l'operatore economico su cui questi ultimi facciano affidamento siano responsabili in solido dell'esecuzione del contratto (art. 172, comma 2).

La norma in questione riproduce il comma 2 dell'art. 38 della Direttiva 2014/23/UE e, in linea con quanto previsto in materia di affidamento di appalti pubblici (art. 89 del Codice), estende anche alle concessioni l'applicabilità dell'istituto dell'avvalimento, in base al quale un operatore economico può prendere parte ad una procedura di gara utilizzando requisiti di ordine economico-finanziario e tecnico-professionale di cui è titolare un altro soggetto, cui, come noto, è preclusa la partecipazione alla medesima gara in qualità di concorrente (art. 172, comma 2).

La disposizione è completata dalla espressa estensione della possibilità di ricorrere all'avvalimento anche nel caso di raggruppamenti temporanei, ai sensi dell'art. 89 del Codice (che consente l'utilizzo dell'avvalimento sia tra soggetti interni che con soggetti esterni al raggruppamento).

Si tratta, come noto, di uno strumento, ammesso inizialmente dalla giurisprudenza con finalità chiaramente pro-concorrenziali, che mira a garantire la più ampia partecipazione alle gare e che è divenuto poi oggetto di specifica disciplina normativa con le direttive comunitarie del 2004.

Esso opera come un vero e proprio prestito dei requisiti da un soggetto (ausiliario) ad un altro (ausiliato) che, in questo modo, può soddisfare i criteri di selezione richiesti dalla disciplina vigente o dal committente ai fini della partecipazione ad una procedura di affidamento di un contratto pubblico ovvero ai fini dell'iscrizione ai sistemi di qualificazione istituiti da committenti che operano nell'ambito dei c.d. settori speciali.

Già nella vigenza della precedente disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006 si riteneva che l'avvalimento dovesse operare, anche alla luce delle sue finalità pro-concorrenziali, non solo in relazione agli appalti, ma anche con riferimento alle concessioni pur in assenza di una specifica disposizione normativa in tal senso (Cons. St., III, n. 6040/2011).

La disciplina dettata per gli appalti (art. 89) è molto più dettagliata rispetto a quella fornita per le concessioni dalla quale, peraltro, deve ritenersi integrata (anche in virtù dell'evidenziato richiamo alla Parte II del Codice) e rispetto alla quale presenta apparenti profili di differenziazione.

Innanzitutto, nella parte in cui l'art. 172, comma 2 – differentemente dal citato art. 89 – prevede che il ricorso all'avvalimento sia ammissibile «ove opportuno e nel caso di una particolare concessione».

A prima lettura, potrebbe infatti ritenersi sussistente una sorta di discrezionalità della stazione appaltante nel consentire o meno il ricorso all'avvalimento in ragione della specificità della fattispecie concreta. Sennonché, una tale interpretazione appare difficilmente condivisibile in ragione della portata generale dell'istituto e delle sue finalità (Perfetti, 1405). Inoltre, il considerando n. 63 della Direttiva 2014/23/UE stabilisce che le stazioni appaltanti non possano impedire ad un operatore economico, salvo in circostanze eccezionali, di fare ricorso alle capacità di altri soggetti, indipendentemente dalla natura giuridica dei rapporti con essi. Benché ai considerando non possa essere attribuita rilevanza decisiva ai fini ermeneutici, si tratta di un ulteriore elemento che induce a ritenere che la possibilità di escludere l'avvalimento debba costituire un'eccezione.

Nell'impostazione del diritto europeo – che, ancor prima che l'istituto dell'avvalimento trovasse una esplicita positivizzazione, ne ammetteva l'utilizzo in via interpretativa e senza eccezione – una sua eventuale configurazione in termini residuali, costituendo un elemento di discontinuità rispetto al quadro generale, avrebbe dovuto essere oggetto di una esplicita indicazione.

In questo contesto, l'espressione «ove opportuno e nel caso di particolare concessione», piuttosto che configurare un potere discrezionale dell'ente concedente di valutare se ammettere il ricorso all'avvalimento altrimenti escluso, sembra fare riferimento alla libera determinazione dei concorrenti di ricorrervi ove lo ritengano opportuno o in casi particolari in cui siano privi dei requisiti stabiliti dal bando di concessione.

Parzialmente diversa sembrerebbe anche essere la disciplina sulla responsabilità solidale dell'ausiliaria, nella misura in cui, con una formulazione non chiara, è previsto che la chiamata in solidarietà sarebbe operante ove richiesta dalla stazione appaltante e in relazione al solo avvalimento della capacità finanziaria, vale a dire il c.d. avvalimento di garanzia, mentre l'art. 89 del Codice relativo agli appalti prevede la responsabilità solidale anche nel caso di prestito di requisiti tecnici (c.d. avvalimento operativo).

In sostanza, la formulazione della norma: a) da un lato, parrebbe escludere ex inverso, questa possibilità in caso di avvalimento, c.d. operativo, per la capacità tecnica o professionale (Levstik, 158); b) dall'altro, sembrerebbe apparentemente rimettere alla discrezionalità della stazione appaltante, da esternare nella lex specialis, la decisione di richiedere o meno la responsabilità solidale (De Nictolis, 2036).

Tuttavia, la ratio della responsabilità solidale di rendere l'avvalimento effettivo e non meramente cartolare e l'espresso richiamo all'applicazione dell'art. 89 contenuto nello stesso art. 172, comma 2, qui in commento, inducono a ritenere che la responsabilità solidale operi ex lege e con riguardo a tutti i requisiti (sia tecnico-professionali che finanziari) e quindi a tutte le tipologie di avvalimento (operativo e di garanzia).

Peraltro, sia per il richiamo alle disposizioni della Parte II (v. comma 2, art. 164) sia per il fatto che l'art. 89 contiene principi di carattere generale, si deve ritenere che debbano essere riferite alle concessioni, anche a prescindere da un rinvio espresso nell'art. 172, una serie di regole. Così, ad esempio, si deve ritenere che:

– gli operatori economici possano avvalersi delle capacità relative a titoli di studio e professionali (v. all. XVII al Codice, lett. f) o alle esperienze professionali pertinenti di altri soggetti solo nel caso in cui questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste;

– l'impresa ausiliaria dovrà rendere una dichiarazione attestante il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento;

– eventuali dichiarazioni mendaci riferibili all'ausiliaria dovrebbero comportare, in linea di massima, l'esclusione dalla gara del concorrente e l'escussione della garanzia, fatte salve le specificità della fattispecie concreta che, secondo il Giudice europeo, potrebbero in determinate ipotesi consentire anche in tal caso la sostituzione dell'ausiliaria (Corte giustizia UE, 3 giugno 2021, C-210/20);

– l'impresa ausiliaria dovrà essere sostituita in caso di mancanza ei requisiti di idoneità morale previsti dall'art. 80;

– è consentito l'avvalimento di più imprese ausiliarie, ma è esclusa la possibilità per l'ausiliario di avvalersi, a sua volta, di altri soggetti (avvalimento a cascata);

– è preclusa la partecipazione alla medesima gara dell'impresa ausiliaria e di quella che si avvale dei requisiti, così come dell'impresa ausiliaria non possono avvalersi più concorrenti;

– il contratto è considerato come eseguito dall'impresa concorrente e a questa è rilasciato il certificato di regolare esecuzione, potendo l'impresa ausiliaria assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati (Vitocolonna, 2537).

Problemi attuali: la natura (ordinatoria o perentoria) del termine per la comprova dei requisiti

Un aspetto generale di rilevante novità sul piano non solo sistematico, ma anche operativo è quello relativo alla fase subprocedimentale di verifica dei requisiti speciali auto-dichiarati in gara dal concorrente aggiudicatario e, più in particolare, alla natura perentoria ovvero ordinatoria del termine a tal fine assegnato dalla stazione appaltante.

La questione si pone peraltro in termini innovativi rispetto alla previgente disciplina, in cui vi era una più analitica regolamentazione codicistica della sub fase procedimentale di verifica dei requisiti contenuta all'art. 48 del d.lgs. n. 163/2006.

È noto, infatti, che nel vigore del d.lgs. n. 163/2006 si è ritenuta la natura essenziale e perentoria del termine di cui all'art. 48, comma 2, ai fini della verifica del possesso dei requisiti dichiarati in capo ai primi due graduati e che dalla perentorietà del termine si è fatta discendere l'impossibilità di dare seguito al soccorso istruttorio in caso di mancata o incompleta comprova entro il detto termine di dieci giorni (Cons. St., V, n. 385/2017).

L'attuale Codice dei contratti pubblici non contiene invece una disposizione altrettanto stringente, fermo restando che l'esigenza di verificare quanto auto-dichiarato dall'operatore economico in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione generali e speciali va necessariamente soddisfatta al momento dell'aggiudicazione. In proposito, vanno coordinate le previsioni dell'art. 85, comma 5, secondo periodo, per cui “prima dell'aggiudicazione dell'appalto” la stazione appaltante richiede all'“offerente cui ha deciso di aggiudicare l'appalto” di presentare i documenti complementari senza prevedere il termine entro il quale il concorrente deve adempiere; e quelle dell'art. 32, comma 5 e comma 7, per cui, disposta l'aggiudicazione, va avviata la fase di verifica del possesso dei prescritti requisiti (al cui esito positivo è condizionata l'efficacia dell'aggiudicazione). A tali ultime disposizioni, va aggiunto anche l'art. 83, comma 9, del Codice che autorizza il soccorso istruttorio per consentire ai concorrenti di sanare incompletezze o irregolarità nella documentazione presentata entro un termine fissato dal committente, non superiore a dieci giorni. In questo quadro, non si può escludere, in linea di principio, che l'istituto del soccorso istruttorio debba trovare applicazione anche nel caso in cui, dichiarato il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, il concorrente, in sede di comprova, produca documentazione insufficiente o incompleta o errata, comunque inidonea a dimostrare il requisito così come posseduto e dichiarato all'atto di presentazione della domanda di partecipazione. Più in particolare, in virtù di quanto previsto dall'art. 83, comma 9, ben potrebbe la stazione appaltante assegnare al concorrente “un termine non superiore a 10 giorni” per regolarizzare le dichiarazioni incomplete o la documentazione carente (Cons. St., V, n. 1540/2021).

In sostanza, la «nuova» normativa in materia di affidamento dei contratti pubblici non regolamenta il procedimento di verifica sul possesso dei requisiti dichiarati dai concorrenti al fine della partecipazione alle gare e, pertanto, deve ritenersi che la stazione appaltante sia libera di autodeterminarsi in proposito. Alcuna norma le impone di concedere una sola possibilità al concorrente primo graduato per la comprova dei requisiti. Deve quindi ritenersi che le censure con cui il ricorrente lamenta un presunto illegittimo soccorso istruttorio a favore del raggruppamento controinteressato non colgano nel segno (T.A.R. Toscana, II, 164/2021).

Dunque, in assenza di diversa ed espressa previsione nella lex specialis, il termine per la comprova dei requisiti speciali non dovrebbe avere, nell'ambito del nuovo Codice del 2016, natura perentoria.

Peraltro, la facoltà per la stazione appaltante di «invitare gli operatori economici a integrare» la documentazione presentata per la comprova dei requisiti è in realtà prevista dall'art. 85, comma 5, ultimo periodo, del Codice, secondo cui la stazione appaltante: a) «prima dell'aggiudicazione dell'appalto» richiede all'«offerente cui ha deciso di aggiudicare l'appalto» di presentare i documenti a comprova dei requisiti dichiarati in gara; b) «può invitare gli operatori economici a integrare» la documentazione presentata per la comprova dei requisiti.

Si tratta di principi che, seppur enunciati con riguardo a fattispecie relative all'affidamento di appalti, possono certamente trovare applicazione, mutatis mutandis, anche alle concessioni; tanto più in ragione del rinvio operato dall'art. 164, comma 2, del Codice alle Parti I e II e, quindi, agli artt. 32, 83 e 85 sopra richiamati.

Sotto il profilo operativo, è dunque essenziale che la stazione appaltante regolamenti espressamente e chiaramente nella lex specialis il subprocedimento di verifica dei requisiti, prestando particolare attenzione alla esplicita qualificazione, perentoria ovvero ordinatoria, del relativo termine.

Questioni applicative.

1) Quale disciplina transitoria si applica per la qualificazione dei concessionari di lavori pubblici?

In attesa delle disposizioni attuative in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici, oramai destinate a confluire nell'emanando regolamento unico ex art. 216, comma 27-octies del Codice, continuano a trovare applicazione in via transitoria le disposizioni di cui all'art. 95 del d.P.R. n. 207/2010 in tema di «requisiti del concessionario» (cfr. art. 216, comma 14, del Codice).

Il concessionario (indipendentemente dal fatto che esegua o meno i lavori con la propria organizzazione di impresa), dovrà essere in possesso dei seguenti requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi:

a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al 10% dell'investimento previsto per l'intervento, che dovrebbe poter essere richiesto solo previa congrua motivazione in linea con quanto previsto dall'art. 83 del Codice;

b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento, dimostrabile anche attraverso il patrimonio netto;

c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall'intervento per un importo medio non inferiore al 5% dell'investimento previsto per l'intervento;

d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall'intervento per un importo medio pari ad almeno il 2% dell'investimento previsto dall'intervento.

In alternativa ai requisiti previsti alle suddette lett. c) e d), il concessionario può incrementare i requisiti di cui alle lett. a) e b), nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra 1,5 volte e 3 volte.

Laddove invece il concessionario intenda eseguire direttamente i lavori oggetto della concessione (in aggiunta ai requisiti suindicati) dovrà essere in possesso di adeguata attestazione SOA, con riferimento ai lavori direttamente eseguiti.

Per l'ipotesi di raggruppamento temporaneo di soggetti o consorzi ordinari di concorrenti: i) i requisiti previsti di cui alle citate lett. a), b), c) e d) dovranno essere posseduti complessivamente, fermo restando che ciascuno dei componenti del raggruppamento possegga una percentuale non inferiore al 10% dei requisiti di cui alle lett. a) e b); ii) i requisiti afferenti l'adeguata qualificazione SOA (ove necessari in ragione dell'assunzione diretta da parte del concessionario dell'esecuzione dei lavori) dovranno essere posseduti sulla base della disciplina prevista per gli appalti (cfr. art. 92, d.P.R. n. 207/2010).

Peraltro, il comma 3 del citato art. 95 d.P.R. n. 207/2010 non preclude la possibilità che solo una parte dei lavori non siano eseguiti direttamente dal concessionario ma siano affidati a terzi mediante gara, in quanto non richiede necessariamente che tutti i lavori siano esternalizzati. Ne consegue che la possibilità di esternalizzare i lavori senza il possesso dei requisiti di qualificazione (SOA) è applicabile anche solo ad una parte dei lavori (T.A.R. Lombardia (Milano), IV, n. 302/2021).