Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 195 - (Procedure di aggiudicazione del contraente generale) 1

Il ricorso all'affidamento a contraente generale: limiti

Come si è avuto modo di anticipare, a differenza della disciplina previgente, la possibilità di ricorrere al contraente generale assume una portata più ampia rispetto alla disciplina previgente. Non è più limitata, infatti, a tipologie predeterminate di interventi (infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi), ma è riferita a qualsiasi tipologia di opere seppure subordinatamente ad alcune condizioni di natura qualitativa e quantitativa (comma 1).

Sotto il primo profilo, la scelta del contraente generale deve essere motivata dalla stazione appaltante sotto il profilo della complessità dell'opera e di altre esigenze al fine di garantire un elevato livello di qualità, sicurezza ed economicità.

È stato, quindi, introdotto un onere specifico di motivazione che, dovrebbe, in teoria rendere più penetrante il controllo giudiziario, come già prevsito per l'affidamento in house, anche se la generalità della formula rischia di rendere solo formale la motivazione (Caringella, Protto, 809).

Sotto il secondo profilo, il d.lgs. n. 50/2017 (c.d. primo correttivo), ad integrazione della originaria impostazione dell'art. 177, ha stabilito che la possibilità di ricorrere al contraente generale presuppone che il valore dei lavori sia superiore ai cento milioni di Euro.

La modifica – sulla quale si era espresso favorevolmente anche il Consiglio di Stato (Commissione Speciale n. 782/2017) – se, da un lato, esclude il ricorso al contraente generale nel caso di lavori di importo inferiore ai 100 milioni di Euro; dall'altro, proprio in ragione di ciò, vale ad escludere il rischio di soluzioni dirette ad eludere il divieto di appalto integrato.

Difatti, l'effetto combinato dell'art. 59, comma 1 – che nell'originaria versione, vietava espressamente l'affidamento congiunto della progettazione ed esecuzione dell'opera, salvo casi espressamente previsti, tra cui l'affidamento a contraente generale – e la possibilità di ricorrere al contraente generale indipendentemente dall'importo dei lavori aveva comportato un ingiustificato utilizzo di questo istituto (Carullo, Iudica, 1385).

Le procedure di scelta del contraente.

Altro elemento di differenziazione tra la disciplina previgente e quella del Codice del 2016 è rappresentato dalla mancata riproposizione della disposizione che stabiliva che «l'aggiudicazione (...) degli affidamenti a contraente generale avviene a scelta del soggetto aggiudicatore mediante procedura ristretta».

Questa impostazione assumeva una portata restrittiva: non venivano, infatti presi in considerazione né la procedura aperta, che da sempre costituisce un modulo procedimentale al quale è possibile fare ricorso in via generalizzata e senza necessità che ricorrano condizioni particolari; né la procedura negoziata preceduta o meno da forme di pubblicità. Si è posto, quindi, il tema della sua effettiva compatibilità rispetto alla disciplina comunitaria. Quanto all'esclusione della procedura negoziata dal novero degli istituti utilizzabili per la scelta del contraente generale, non sembrava sussistere alcun profilo di criticità, in considerazione del fatto che, nella disciplina Europea, questa procedura costituisce – quanto meno per i settori ordinari – procedura eccezionale, ammessa in ipotesi tassativamente previste: in tale ottica, la preclusione al ricorso di tale procedura, per quanto derogatoria ai principi della disciplina Europea, non comportava alcun contrasto con essa, non concretizzando la norma nazionale elusioni agli obblighi derivanti dall'evidenza pubblica che anzi risultavano rafforzati.

Considerazioni analoghe dovevano valere con riguardo alla disciplina relativa ai settori speciali, in base alla quale la procedura negoziata senza preventiva pubblicità costituiva una procedura eccezionale.

Il mancato riferimento alla procedura aperta, la cui compatibilità con la disciplina Europea era dubbia, era, con ogni probabilità, ascrivibile alla considerazione che, per le sue caratteristiche strutturali, la gestione di tale procedura sarebbe risultata non sempre agevole ove la possibilità di partecipare alla gara fosse stata condizionata alla previa verifica di un ingente mole di documenti da visionare e presentare; e che, in una qualche misura, possa essere stata anche questa la ratio ispiratrice della scelta normativa, sembrava indirettamente confermato anche dall'espresso riconoscimento, in capo al soggetto aggiudicatore, della facoltà di stabilire nel bando di gara numero minimo e massimo dei concorrenti da invitare a presentare offerta.

La questione se, pur nel silenzio della norma, potesse ipotizzarsi o meno il ricorso alla procedura negoziata per l'individuazione del contraente generale era stata risolta in termini affermativi in giurisprudenza, che aveva ammesso l'affidamento di lavori c.d. complementari (T.A.R. Veneto, n. 3873/2004; in dottrina, Lattanzi, 2751; in senso opposto Galli, 360).

L'impostazione sopradescritta è stata modificata dall'art. 195. Il mancato esplicito riferimento ad una o più procedure di affidamento induce a ritenere che il soggetto aggiudicatore possa ricorrere a tutte quelle previste dalla disciplina sia ordinarie che derogatorie in presenza delle condizioni stabilite dalla disciplina vigente, fermo restando l'obbligo di porre a base di gara il progetto definitivo (art. 195, comma, 2).

Questa conclusione sembra peraltro avvalorata dal rinvio effettuato alla Parte II del Codice, applicabile per quanto non previsto nell'articolo in commento ai soggetti aggiudicatori (art. 195, comma 5 e 6). Questo rinvio assume una portata diversa rispetto al rinvio sostanzialmente analogo operato nell'art. 177 del previgente Codice che aveva indotto parte della dottrina a ritenere comunque utilizzabili anche procedura aperta e negoziata. Nell'art. 195, infatti, la mancanza di una disciplina in tema di procedure per la scelta del contraente generale giustifica un ruolo suppletivo delle norme richiamate; diverso è il caso – come nell'art. 177 del d.lgs. n. 163 – in cui la previsione di diversa regolamentazione della materia (con il richiamo alla procedura ristretta quale unica procedura utilizzabile) escludeva che questa fosse integrata da quella generale.

Le conclusioni suesposte non sembrano poter essere messe in dubbio dal contenuto del comma 3 dell'art. 195 in rassegna, che consente al committente di prevedere nel bando di gara numero minimo e massimo di soggetti invitati a presentare offerta, eventualità, questa, evidentemente riferibile al solo caso di procedura ristretta.

La selezione dei concorrenti ammessi a presentare offerte (la c.d. forcella)

In continuità con quanto stabilito dall'art. 177 del Codice del 2006, è prevista la facoltà per il committente di definire nel bando di gara numero minimo e massimo dei concorrenti che verranno invitati a presentare offerta, in relazione all'importanza e alla complessità dei lavori da realizzare. In nessun caso il numero minimo dei concorrenti potrà essere fissato in misura inferiore a 5.

La norma reintroduce un meccanismo già previsto dalle direttive comunitarie e introdotto, per quanto di non comune applicazione, anche dalla disciplina nazionale in tema di appalti di lavori sin dai primi anni 90 (art. 27 del d.lgs. n. 406/1991 di recepimento della direttiva n. 89/440; art. 23 della l. n. 109/1994) e riproposto anche per appalti, servizi e forniture (v. art. 62 del d.lgs. n. 163/2006). Quest'ultima, in particolare, a parziale modifica della precedente impostazione normativa, stabiliva che, nell'ipotesi di procedure ristrette, la possibilità per il committente di ridurre il numero dei soggetti da invitare a presentare offerta fosse ipotizzabile nel caso di lavori di importo superiore a 40 milioni di Euro; e, comunque, il novero dei soggetti da invitare non poteva essere inferiore a 10.

Nell'attuale disciplina, ferma restando la necessità di garantire un'effettiva concorrenza, a tale meccanismo sono riservate più disposizioni. L'art. 91 del d.lgs. n. 50/2016 (Riduzione del numero dei candidati qualificati da invitare a partecipare) stabilisce infatti che nelle procedure bifasiche (procedure ristrette, competitive con negoziazione) o plurifasiche (dialogo competitivo o partenariato per l'innovazione), le stazioni appaltanti, quando lo richieda la difficoltà o la complessità dell'opera, della fornitura o del servizio, possono limitare il numero dei candidati a un numero minimo (5 per le procedure ristrette, 3 per la procedura competitiva con negoziazione, dialogo competitivo e per il partenariato per l'innovazione), da selezionare sulla base di criteri oggettivi ed in modo trasparente. Analoga è anche l'impostazione dell'art. 171 in tema di concessioni, in base al quale la stazione appaltante può limitare il numero di candidati o offerenti. Tra le due norme, pur nella identità della ratio, vi sono comunque differenze. Dall'ambito di applicazione della prima, ad esempio, è esclusa la procedura aperta; mentre l'art. 171 – facendo riferimento non solo ai candidati ma anche agli offerenti – sembra ricomprenderla. Inoltre, mentre la prima fissa il numero minimo di candidati da invitare a presentare offerta, nulla è detto dalla seconda disposizione applicabile alle concessioni.

Ciò considerato in termini generali, la possibilità per le stazioni appaltanti di ridurre il numero dei candidati da ammettere a presentare si pone in termini coerenti con le indicazioni della direttiva comunitaria sui settori ordinari (v. dir. n. 24/04, art. 65) e sui settori speciali (v. dir. n. 25/04, art. 78) e risponde all'obiettivo di mettere in condizione il committente di procedere ad una valutazione comparativa di un adeguato numero di offerte, in relazione alla importanza e complessità delle opere oggetto di affidamento.

Se, da un lato, la norma in commento precisa che il numero minimo dei candidati da invitare a presentare offerta non possa essere inferiore a 5; dall'altro, l'assenza di ogni indicazione normativa rende difficile ipotizzare i criteri ai quali si atterranno i soggetti aggiudicatori.

Peraltro, il riferimento a criteri obiettivi dovrebbe favorire il ricorso a criteri dei responsabilizzanti e oggettivi (ad esempio basati su requisiti dimensionali dei concorrenti: fatturato, lavori analoghi, ecc...).

Il rigore di tale impostazione, che finirebbe per privilegiare, tra i soggetti prequalificati, quelli di maggiori dimensioni, potrebbe essere temperato mediante il concorrente ricorso a meccanismi correttivi che, senza privare di oggettività la selezione, consentano, nel contempo, di assicurare formule realmente concorrenziali.

In questa prospettiva, ad esempio, nel caso in cui il numero dei soggetti prequalificati sia superiore a quello fissato nel bando (mai superiore a 20) la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta potrebbe essere effettuata per una metà arrotondata per difetto, con un meccanismo diretto ad individuare i concorrenti maggiormente strutturati sul piano tecnico organizzativo ed economico finanziario; per la restante metà, mediante sorteggio.

Va anche aggiunto che – benché la norma non faccia a ciò alcuno specifico riferimento – l'attività di selezione potrebbe essere resa maggiormente complessa dalla necessità di assicurare il rispetto del principio di rotazione che se, da un lato, si deve ritenere non applicabile in linea di principio nel caso di procedure per le quali sia stata effettuata la pubblicazione del bando; dall'altro, non sembrerebbe potere essere disatteso nel caso in cui operino meccanismi di ulteriore restrizione rispetto all'accesso alla gara di soggetti titolari dei requisiti stabiliti ai fini della prequalifica.

I criteri di aggiudicazione

A differenza di quanto stabilito dalla previgente disciplina (art. 177, comma 4) – secondo cui la scelta del contraente poteva avere alternativamente luogo con il criterio del prezzo più basso ovvero con quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa intesa come miglior rapporto qualità–prezzo – la norma in commento fa riferimento in via esclusiva a quest'ultimo criterio. La scelta di escludere il criterio del prezzo più basso sembra coerente con il favor che, a livello Europeo, viene riservato all'offerta economicamente più vantaggiosa (v, ad es. considerando 90 alla direttiva 2014/24 secondo cui «dovrebbe essere consentito agli Stati membri di proibire o limitare il ricorso al solo criterio del prezzo o del costo»).

Ad integrazione della disciplina generale in tema di offerta economicamente più vantaggiosa, la norma in commento stabilisce che l'aggiudicazione dei contratti abbia luogo tenendo conto oltreché dei criteri dell'art. 95 (al cui commento si rinvia), anche:

a) del valore tecnico ed estetico delle varianti;

b) della maggiore entità rispetto a quella prevista nel bando, del prefinanziamento che il candidato è in grado di offrire;

c) di ogni ulteriore elemento individuato in relazione al carattere specifico delle opere da realizzare.

Il d.lgs. n. 56/2017 (c.d. primo correttivo) ha eliminato anche il riferimento, quale criterio di valutazione, al costo di utilizzazione e manutenzione e al tempo di esecuzione, in quanto superflui essendo già previsti, in generale, dall'art. 95 (comma 6, lett. d) e g)).

La circostanza che l'elencazione dei criteri di valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa non abbia portata esaustiva induce a ritenere, ad esempio, che possa essere attribuita rilevanza alla maggiore entità di lavori o servizi che il contraente generale si impegna ad affidare a imprese terze (criterio inizialmente previsto dall'art. 177 del d.lgs. n. 163 e, poi, soppresso dall'art. 1-octies del d.l. 12 maggio 2006, n. 173, convertito in l. 12 luglio 2006).

Per il resto e per quanto non diversamente disposto debbono trovare applicazione le disposizioni fissate in generale, sicché, ad esempio, la mancata indicazione in merito alla necessità o meno di dover precisare nel bando il coefficiente ponderale da attribuire a ciascuno degli elementi che concorrono alla valutazione dell'offerta, non ha alcuna reale rilevanza considerato che la disciplina è integrata da quanto stabilito all'art. 95.

La scelta del contraente generale nell'ambito dei settori ordinari e speciali: brevi cenni

La norma in commento è completata da due disposizioni.

La prima stabilisce che, per quanto non diversamente previsto dalla disciplina speciale, per le infrastrutture strategiche affidate dai soggetti operanti nell'ambito dei settori speciali debbano trovare applicazione le norme dettate per questi ultimi contenute nella Parte II, Titolo VI (comma 5). Per tutti i soggetti aggiudicatori – operanti nei settori ordinari – trovano applicazione le disposizioni a contenuto generale previste dalla Parte II, Titoli I (rilevanza comunitaria e appalti sottosoglia), II (qualificazione delle stazioni appaltanti), III (procedure di affidamento) IV (aggiudicazione per i settori ordinari).

La portata della norma appare sufficientemente chiara ed equivale ad affermare il principio in base al quale, anche per le opere relative a grandi infrastrutture strategiche, vige un regime parzialmente differenziato, ai fini della scelta del contraente, tra soggetti operanti nell'ambito dei settori ordinari e soggetti operanti nell‘ambito dei c.d. settori speciali.

Questioni applicative.

1) Quale disciplina è applicabile alle opere affidate a contraente generale non strumentali allo svolgimento di attività nei settori speciali?

Il comma 5 dell'art. 195 stabilisce che agli affidamenti a contraente generale da parte dei soggetti operanti nei settori speciali debba trovare applicazione la disciplina contenuta nel Titolo VI della Parte II.

Per quanto la norma non operi alcuna distinzione tra gli affidamenti funzionali e quelli non funzionali allo svolgimento di attività nei settori speciali, non si può concludere per l'applicabilità, in via incondizionata, della disciplina prevista per questi ultimi, dovendosi ritenere sempre applicabile la distinzione operata, in ogni caso, dalle direttive Europee, tra affidamenti funzionali agli scopi istituzionali del soggetto aggiudicatore e affidamenti funzionali allo svolgimento di attività in altri settori.

Ne deriva, pertanto, che ai primi debba trovare applicazione la disciplina sui settori speciali ad integrazione di quella sul contraente generale. Per gli appalti non funzionali, invece, imprese pubbliche e soggetti privati non possono essere considerati vincolati ad alcuna delle disposizioni del Codice, mentre le amministrazioni aggiudicatrici saranno tenute ad applicare le disposizioni specifiche in tema di contraente generale e per quanto non diversamente disposto quelle in tema di settori ordinari (v. commento all'art. 114).