Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 183 - (Finanza di progetto) 1

La finanza di progetto nelle sue linee generali

La finanza di progetto, introdotta nel nostro ordinamento fin dalla l. n. 415/1998 (cd. Merloni ter), può definirsi una forma innovativa di realizzazione e gestione di opere pubbliche o di pubblica utilità basata sul coinvolgimento di capitali privati, che parte dalla fase della progettazione (se non da quella della iniziativa, in una delle varianti della finanza di progetto) fino a quella della gestione (Montani; Tomasi; Romano).

La remunerazione dei capitali privati investiti nell'opera deve derivare prevalentemente dalla gestione dell'opera stessa.

Secondo la definizione più classica e diffusa, il project financing costituisce «un'operazione di finanziamento di una particolare unità economica nella quale un finanziatore è soddisfatto di considerare, sin dallo stadio iniziale, il flusso di cassa e gli utili della unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito e le attività dell'unità economica come garanzia collaterale del prestito» (Nevitt, 13).

Nell'ambito della categoria generale del partenariato pubblico privato di cui all'art. 180, la finanza di progetto di cui all'art. 183 si caratterizza per la capacità del progetto di autoliquidarsi e soprattutto per la possibilità, attraverso la società di progetto che funge da Special Purpose Vehicle, di realizzare l'isolamento (ring fence) del progetto rispetto al patrimonio dei promotori (sulla valorizzazione di tali elementi: Salvato, 5).

Esistono due modelli di project financing: la tipologia B.O.T. (Build, Operate and Transfer), che si sostanzia in una concessione di costruzione e gestione, con il trasferimento dell'opera alla P.A., al termine del periodo di durata della concessione, e la tipologia B.O.O. (Build, Operate and Own), che prevede che l'opera diventi di proprietà dell'operatore economico.

Il nostro ordinamento, fin dalla introduzione dell'istituto, ha previsto esclusivamente la prima formula, mentre alcuni elementi della seconda caratterizza il contratto di disponibilità di cui al successivo art. 188.

Peculiarità della finanza di progetto è quella di inserire capitali privati nel circuito delle opere pubbliche: è un tipo di finanziamento che si basa sulla redditività del progetto e sulla capacità dello stesso di generare un flusso di cassa tale da garantire il rimborso del debito e la remunerazione del capitale di rischio.

Rispetto alla tradizionale concessione di costruzione e gestione, sono individuabili, sinteticamente, alcune significative differenze:

1. il significativo ruolo del privato (cd. promotore) nella fase progettuale dell'opera;

2. la possibilità, in fase di gestione, di costituire una apposita società di progetto, che subentra all'aggiudicatario della gara;

3. l'autonomia giuridica ed economica del progetto.

I soggetti coinvolti in una operazione di finanza di progetto sono diversi, ed ognuno di loro può ricoprire più ruoli.

Alla pubblica amministrazione spetta il ruolo di principale attore decisionale della vicenda, in quanto è la stessa a decidere in prima battuta per quali lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, inseriti negli strumenti di programmazione formalmente approvati sulla base della normativa vigente, avviare una operazione di finanza di progetto in alternativa all'affidamento mediante concessione.

Alla amministrazione compete anche valutare, come si vedrà oltre, le proposte presentate dagli operatori economici ai sensi del comma 15 dell'articolo in commento, proposte che possono riguardare opere non presenti all'interno degli strumenti di programmazione normativamente previsti, ma anche opere ivi incluse superando con la proposta l'inerzia dell'amministrazione.

Naturalmente, l'amministrazione è altresì titolare di una ampia serie di poteri e facoltà di controllo, che si esplicano durante la fase di gestione dell'opera.

Il promotore è il principale, anche se non unico, interlocutore esterno con la pubblica amministrazione. Ha un ruolo chiave per la definizione del progetto, quando non è addirittura il proponente dello stesso (art. 183, comma 15). L'impianto normativo riconosce, come si vedrà, l'importanza di tale ruolo, prevedendo diverse ipotesi in cui il promotore ha un vero e proprio diritto di prelazione, potendo pareggiare le offerte e le proposte dei propri concorrenti, nell'ambito delle diverse fasi del procedimento di gara.

Il finanziatore è colui che fornisce il capitale di rischio alla società, tramite la sottoscrizione di aumenti di capitale o con l'assunzione di debiti della stessa, in cambio di proventi comunque scaturenti dal flusso di cassa. Il finanziatore può coincidere, come generalmente accade, con il promotore, ma la sottoscrizione del capitale di rischio è aperta anche ad altri soggetti, pubblici e privati.

L'investitore, diversamente, fornisce risorse finanziarie alla società, sottoscrivendo quote di debito in cambio del rimborso degli interessi.

Ulteriore figura è quella del realizzatore, vale a dire la società che provvedere alla realizzazione della attività oggetto del project financing e può anche curarne la manutenzione. Non necessariamente questa figura coincide con quella del promotore e, chiaramente, deve prestare idonee garanzie per i rischi relativi alla operazione di costruzione dell'opera.

Il gestore, infine, cura l'esercizio dell'opera ed il suo sfruttamento economico e può non coincidere con il promotore e il realizzatore.

Della società di progetto, infine, si parlerà diffusamente nel commento all'art. 184.

La finanza di progetto ad iniziativa pubblica

L'art. 183 si apre con la descrizione del cd. procedimento a iniziativa pubblica, disciplinato dai commi da 1 a 14, procedimento che presuppone anzitutto che l'opera oggetto del project financing sia inserita in un atto di programmazione, approvato e in corso di validità, dell'amministrazione procedente.

È prevista la pubblicazione di un bando finalizzato alla presentazione di offerte, che prevedano l'uso di risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti. Il bando di gara è pubblicato con le modalità ordinarie previste dal Codice, in base all'importo dei lavori, e a base di gara viene posto il progetto di fattibilità predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice, a differenza del precedente impianto che prevedeva, come visto sopra, che a base della gara ci fosse un semplice studio di fattibilità.

Questo in attuazione del principio di delega di cui all'art. 1, comma 1, lett. oo) della l. n. 11/2016, che esclude «l'affidamento dei lavori sulla base della sola progettazione di livello preliminare». Pertanto, il progetto di fattibilità da porre a base di gara è redatto dal personale delle amministrazioni aggiudicatrici, che sia in possesso dei requisiti soggettivi necessari per la sua predisposizione. Laddove fossero carenti di tali professionalità, le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto di fattibilità a soggetti esterni, da individuarsi a loro volta con procedure di evidenza pubblica, i cui oneri possono, a loro volta, essere ricompresi nel quadro economico dell'opera.

Rispetto alla disciplina ordinaria, il bando deve prevedere alcuni specifici contenuti, già presenti nel vecchio Codice e ripresi pedissequamente dai commi da 3 a 7. Questo al fine di tutelare i principi di concorrenza e di parità di trattamento tra i partecipanti alla gara, ma anche per agevolare l'attività della amministrazione che si trova a gestire un procedimento invero complesso.

L'affidamento della concessione avviene quindi mediante una sorta di gara a scorrimento.

Infatti, è prevista la possibilità che l'amministrazione aggiudicatrice possa richiedere, al promotore prescelto, di apportare al progetto definitivo, dallo stesso presentato, le eventuali modifiche intervenute in fase di approvazione del progetto. In tal caso, la concessione è aggiudicata al promotore solo successivamente all'accettazione, da parte di quest'ultimo, delle modifiche progettuali e dell'eventuale adeguamento del piano economico-finanziario.

Laddove il promotore non accetti di apportare le predette modifiche al progetto definitivo, l'amministrazione potrà chiedere, ai concorrenti successivi in graduatoria, l'accettazione delle modifiche da apportare al progetto definitivo presentato dal promotore, naturalmente alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

Sostanzialmente la concessione viene aggiudicata solo a patto che l'operatore privato, in primis il promotore ed in subordine gli altri che lo seguono in graduatoria, accetti il progetto definitivo dell'amministrazione.

La formulazione originaria del comma 4 prevedeva che le amministrazioni aggiudicatrici fossero tenute a valutare le offerte con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa (si veda il commento all'art. 95), con la precisazione, contenuta nel comma 5 dell'articolo in trattazione, che «l'esame delle proposte è esteso agli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione».

La novella del 2017, invece, nell'ottica di una formulazione più coerente della norma, specifica ulteriormente che la valutazione deve avvenire sì con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, però individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.

Si prevede altresì, al comma 6, che il bando indichi i criteri, e l'ordine di importanza attribuita agli stessi, in base ai quali la commissione di gara procederà alla valutazione comparativa tra le proposte.

Il comma 7 stabilisce, in ultimo, che «il disciplinare di gara, richiamato espressamente nel bando, indica, in particolare, l'ubicazione e la descrizione dell'intervento da realizzare, la destinazione urbanistica, la consistenza, le tipologie del servizio da gestire, in modo da consentire che le proposte siano presentate secondo presupposti omogenei».

Alla procedura possono partecipare solo i soggetti in possesso dei requisiti per i concessionari, naturalmente anche associando o consorziando altri soggetti, nel rispetto del principio dell'assenza dei motivi di esclusione di cui all'art. 80.

Il nuovo Codice non disciplina espressamente i requisiti del concessionario, di talché risulta necessario, in attesa del nuovo Regolamento unico, fare ricorso all'art. 95 del d.P.R. n. 207/2010, secondo cui il concessionario deve dimostrare, oltre alla qualificazione per i lavori che intende eseguire con la propria organizzazione di impresa, il possesso dei seguenti ulteriori requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi:

a) fatturato medio relativo alle attività svolte negli ultimi cinque anni antecedenti alla pubblicazione del bando non inferiore al 10% dell'investimento previsto per l'intervento;

b) capitale sociale non inferiore ad un ventesimo dell'investimento previsto per l'intervento;

c) svolgimento negli ultimi cinque anni di servizi affini a quello previsto dall'intervento per un importo medio non inferiore al 5% dell'investimento previsto per l'intervento;

d) svolgimento negli ultimi cinque anni di almeno un servizio affine a quello previsto dall'intervento per un importo medio pari ad almeno il 2% dell'investimento previsto dall'intervento.

In alternativa ai requisiti previsti dalle lett. c) e d), il concessionario può incrementare i requisiti previsti dal medesimo comma, lett. a) e b), nella misura fissata dal bando di gara, comunque compresa fra 1,5 volte e tre volte. Il requisito del capitale sociale può essere dimostrato anche attraverso il patrimonio netto.

Si stabilisce altresì che, ove sia necessario apportare modifiche al progetto presentato dal promotore ai fini dell'approvazione dello stesso, il promotore, ovvero i concorrenti successivi in graduatoria che accettano di apportare le modifiche, devono comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, gli eventuali ulteriori requisiti, rispetto a quelli previsti dal bando di gara, necessari per l'esecuzione del progetto.

I predetti requisiti sono parametrati con riferimento al valore dell'investimento previsto per l'intervento. Si pone quindi la questione se con tale nozione si sia inteso far riferimento al valore complessivo della concessione di cui occorre tenere conto ai fine della verifica della soglia (costruzione e gestione) o solo ai costi che dovrà sostenere l'aggiudicatario.

Si è, a tal proposito, precisato che il concetto di investimento «va riferito al costo necessario per la completa realizzazione dell'intervento, composto dalla somma di tutti i costi per i servizi di ingegneria, per la costruzione e per quant'altro ha rilevanza sull'equilibrio economico-finanziario dell'intervento» (ANAC, determinazione n. 20/2001 del 4 ottobre 2001).

Le offerte devono contenere un progetto definitivo, una bozza di convenzione, un piano economico finanziario, asseverato da un istituto di credito o da società di servizi costituite dall'istituto di credito stesso ed iscritte nell'elenco generale degli intermediari finanziari, o da una società di revisione, la specifica delle caratteristiche del servizio e della gestione, e dare infine conto del preliminare coinvolgimento di uno o più istituti finanziatori nel progetto.

Nello specifico, si statuisce che il piano economico–finanziario preveda il rimborso delle spese sostenute per la predisposizione del progetto di fattibilità posto a base di gara (laddove lo stesso sia stato esternalizzato) e comprenda l'importo delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte, importo che deve essere comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno, di cui all'art. 2578 c.c.

In ogni caso, l'importo complessivo delle spese sopra descritte non può superare il 2,5% del valore dell'investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara.

La mancanza di una esplicita previsione di un termine per presentare le offerte porta a ritenere che lo stesso possa essere legittimamente previsto dal bando di gara.

L'amministrazione aggiudicatrice, dopo aver esaminato le offerte pervenute nei termini, redige la graduatoria, nominando promotore l'operatore economico che ha presentato la migliore offerta, anche laddove questa fosse l'unica. Di seguito viene posto in approvazione il progetto definitivo presentato dal promotore. Sono possibili, a questo punto, più esiti della procedura di gara:

1) se il progetto non necessita di modifiche progettuali, l'amministrazione procede direttamente alla stipula della concessione;

2) laddove invece siano necessarie modifiche al progetto per l'approvazione definita, il promotore può accettare di realizzarle, con l'onere di procedere alle modifiche progettuali necessarie ai fini dell'approvazione del progetto, oltre che a tutti gli adempimenti di legge, senza che ciò comporti alcun compenso aggiuntivo, né incremento delle spese sostenute per la predisposizione delle offerte indicate nel piano finanziario;

3) se invece il promotore non accetta di modificare il progetto, l'amministrazione ha facoltà di richiedere progressivamente ai concorrenti successivi in graduatoria l'accettazione delle modifiche al progetto presentato dal promotore, alle stesse condizioni proposte al promotore e non accettate dallo stesso.

Pertanto, il contratto di concessione potrà essere stipulato solo a seguito della realizzazione di uno dei tre esiti della procedura di gara sopra descritti.

La finanza di progetto a iniziativa privata

Il comma 15 disciplina la finanza di progetto ad iniziativa privata. La norma prevede, infatti, che gli operatori economici possano presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente, ovvero, dopo il Decreto Semplificazioni anche per quelli già inseriti nella programmazione dell'ente.

Con questa procedura, pertanto, il project financing diventa strumento che «immette» nel tessuto pubblicistico, oltre a capitali, risorse finanziarie e risorse tecniche, anche la capacità progettuale del privato che può proporre alla P.A. nuove opere da realizzare o di realizzare con lo strumento della finanza di progetto opere già inserite nella programmazione dell'ente.

Il proponente

Tale declinazione dell'istituto prevede la figura del proponente (che sarà il futuro promotore) che, nell'ambito di una progressiva apertura dell'istituto ai privati, non necessariamente deve essere impresa di costruzioni.

Anche in questo caso, in attesa del nuovo Regolamento unico, occorre rivolgere l'attenzione all'art. 96 del d.P.R. n. 207/2010 che prevede la possibilità che la proposta sia presentata, oltre che dai soggetti già in possesso dei requisiti per la realizzazione delle opere e da progettisti, da «soggetti che svolgono in via professionale attività finanziaria, assicurativa, tecnico-operativa, di consulenza e di gestione nel campo dei lavori pubblici o di pubblica utilità e dei servizi alla collettività, che negli ultimi tre anni hanno partecipato in modo significativo alla realizzazione di interventi di natura ed importo almeno pari a quello oggetto della proposta».

Anche il comma 17 dell'art. 183 estende la capacità propositiva, oltre ai soggetti già in possesso dei requisiti previsti per i concessionari, alle fondazioni, alle camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura in forma aggregata, nonché agli investitori istituzionali, che, ove privi dei requisiti tecnici, possono associarsi o consorziarsi con soggetti in possesso dei requisiti per partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici per servizi di progettazione.

Da tale variegato novero di soggetti, pare conforme a logica, ritenere che ai fini della presentazione della proposta e dell'acquisizione della qualità di promotore, il proponente possa anche non possedere i requisiti del concessionario rinviando alla successiva approvazione della fattibilità della proposta e alla decisione di avviare la procedura di gara l'acquisizione dei predetti requisiti.

Tale conclusione pare trovare riscontro nel comma 3 dell'art. 96 citato, in cui si prevede che «al fine di ottenere l'affidamento della concessione, il proponente, al momento dell'indizione delle procedure di gara di cui all'art. 153 del codice (ora 183), deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall'art. 95» e nella richiama determinazione di ANAC in cui si precisa che «attesa tuttavia la vincolatività della proposta, sarà comunque necessario che il promotore non in possesso dei requisiti (...) si obblighi nei confronti della P.A., già al momento della presentazione della proposta, ad associarsi con i partners necessari prima dell'indizione della gara (...). Si rileva, peraltro, condivisibile il rilievo dell'ANCE secondo il quale il conferimento del mandato congiunto all'impresa capogruppo può ricavarsi nel caso prospettato per implicito dall'avvenuta sottoscrizione della proposta di tutti i componenti la costituenda associazione» (ANAC, determinazione n. 20/2001 del 4 ottobre 2001).

Anche la più recente giurisprudenza pare confermare tale conclusione osservando che «la sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 aprile 2010 n. 2155 al punto 6.2 afferma chiaramente, seppure incidentalmente, che il promotore può non possedere i requisiti previsti per il concessionario nella fase preliminare in cui partecipa alla selezione per il conseguimento di tale qualità, ma che appare discutibile, siccome potenzialmente lesiva della par condicio tra concorrenti, una interpretazione che consenta allo stesso di non possedere i requisiti della lex specialis al momento dell'inizio della fase selettiva per l'attribuzione della qualifica di concessionario» (T.A.R. Lazio (Roma) III-quater, n. 33181/2010).

La proposta

La proposta degli operatori economici deve contenere un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato come nella procedura ordinaria, oltre alla specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Il piano economico-finanziario deve comprendere l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'art. 2578 c.c. La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17, dalla cauzione di cui all'art. 93, e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo 2,5% del valore dell'investimento, nel caso di indizione di gara.

L'amministrazione aggiudicatrice ha tre mesi per valutare la fattibilità della proposta. Tale termine è perentorio.

L'amministrazione può chiedere, altresì, al proponente di apportare al progetto di fattibilità le eventuali modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente.

In caso di eventuale modifica accettata dal promotore o di valutazione positiva senza necessità di modifiche, il progetto di fattibilità è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice ed è posta in approvazione la fattibilità della proposta; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato.

Con l'approvazione della fattibilità della proposta, il proponente assume la qualità di promotore anche ai fini dell'esercizio del diritto di prelazione.

La giurisprudenza si è ripetutamente pronunciata sugli effetti dell'approvazione della proposta da parte dell'amministrazione, soprattutto con riguardo alle conseguenze nei confronti del proponente di un eventuale atto di ritiro della medesima approvazione.

Si è pertanto formato un coeso orientamento della giurisprudenza amministrativa volto ad affermare che in materia di project financing, l'amministrazione – una volta individuato il promotore e ritenuto di pubblico interesse il progetto dallo stesso presentato – non è comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara, essendo libera di scegliere, attraverso valutazioni attinenti al merito amministrativo e non sindacabili in sede giurisdizionale se, per la tutela dell'interesse pubblico, sia più opportuno affidare il progetto per la sua esecuzione ovvero rinviare la sua realizzazione ovvero non procedere affatto (ex multis: Cons. St. III, n. 1365/2020; Cons. St. III, n. 4026/2013; Cons. St. III, n. 2838/2013; Cons. St. V, n. 2418/2013).

Ne consegue che anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell'opera, la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua a essere immanente ed insindacabile nel merito e, quindi, anche in un momento successivo a quello in cui una proposta di realizzazione di lavori pubblici sia stata dichiarata di pubblico interesse e sia stato individuato il promotore privato; deve escludersi che l'amministrazione sia comunque tenuta a dare corso alla procedura di gara per l'affidamento della relativa concessione, per un duplice ordine di motivi (Cons. St. V, n. 2719/2016):

i) la scelta del promotore costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa, che implica ampie valutazioni relativamente all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera e che – per tali ragioni – neppure possono essere coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità in sede giurisdizionale amministrativa;

ii) la posizione di vantaggio si esplica fattivamente solo in un momento successivo a quello dell'intervento della decisione di affidamento della concessione.

Quindi, dalla dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore privato non deriva alcun vincolo per l'amministrazione di affidare la concessione, essendo necessaria da parte di quest'ultima una scelta ulteriore, analogamente a quanto avviene per qualsiasi decisione di affidare un contratto. In particolare, rispetto ai tipici moduli contrattuali pubblicistici, la complessiva disciplina dell'istituto del project financing si contraddistingue perché in questo caso l'iniziativa non è assunta dall'amministrazione stessa, ma dal privato. Sennonché anche una volta che la proposta di quest'ultimo sia stata dichiarata di pubblico interesse, lo stesso non acquisisce alcun diritto pieno all'indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell'amministrazione in ordine all'opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta.

Detta aspettativa non è quindi giuridicamente tutelabile, neppure sotto il profilo della responsabilità precontrattuale, rispetto alle insindacabili scelte della P.A. e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all'interno della gara una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta.

La stessa giurisprudenza esclude che in caso di revoca dell'approvazione della proposta spetti al promotore l'indennizzo di cui all'art. 21-quinquies, l. n. 241/1990, relativamente alle spese sostenute per la presentazione del progetto, osservando che la predetta disciplina, posta in termini generali per gli atti ad efficacia durevole, non può trovare applicazione per gli atti dei procedimenti di gara nella fase antecedente l'aggiudicazione definitiva, regolati dalla normativa speciale di cui al vigente Codice dei contratti pubblici e con riferimento specifico al project financing, trovano piuttosto applicazione i commi 12 e 15 dell'art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, concernenti il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto, che viene però riconosciuto solo a conclusione della gara, nel caso in cui il promotore non risulti aggiudicatario tale diritto e non nei confronti dell'amministrazione, bensì dell'aggiudicatario (Cons. St. V, n. 820/2019).

Quindi, anche dopo la dichiarazione di pubblico interesse dell'opera non può ritenersi costituito un distinto, speciale ed autonomo rapporto (per tale, suscettibile di fondare una responsabilità precontrattuale o di altro tipo) a che l'amministrazione dia comunque corso alla procedura di finanza di progetto; la valutazione amministrativa della perdurante attualità dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera continua infatti ad essere immanente all'amministrazione e non è coercibile dall'esterno dipendendo da valutazioni in ordine all'attualità e alla convenienza dell'affidamento: in definitiva, l'operatore professionale che presenta il progetto si assume di fatto il rischio di una successiva valutazione di non conformità dello stesso all'interesse pubblico, anche sopravvenuta.

Rimane peraltro da chiedersi se il richiamato orientamento non debba essere riconsiderato alla luce dei principi affermati dall'Adunanza Plenaria in tema di responsabilità precontrattuale, e in particolare del principio secondo cui «anche nello svolgimento dell'attività autoritativa, l'amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l'invalidità del provvedimento e l'eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell'interesse legittimo), anche le norme generali dell'ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull'interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell'altrui scorrettezza», di talché «nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell'aggiudicazione, nell'ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento» (Cons. St. Ad. plen., n. 5/2018).

La gara

Una volta approvato, il progetto di fattibilità è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente, che ha diritto di prelazione.

Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto.

I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano in questa sede i commi 4, 5, 6, 7 e 13.

Occorre precisare che, in prima stesura, la proposta di cui al comma 15, primo periodo, poteva riguardare, in alternativa alla concessione, la sola locazione finanziaria di cui all'art. 187. Con il correttivo del 2017, invece, la stessa può riferirsi a tutti i contratti di partenariato pubblico privato.

La commissione di gara dovrà accertare la coerenza e sostenibilità economica dell'offerta procedendo all'esame del piano economico e finanziario sotto il profilo dei ricavi attesi e dei relativi flussi di cassa in rapporto ai costi di produzione e gestione; l'art. 96, comma 4, d.P.R. n. 207/2010, dispone, infatti, che il piano economico e finanziario va valutato alla luce «degli elementi economici e finanziari, quali costi e ricavi del progetto e composizione delle fonti di finanziamento» e «della capacità di generare flussi di cassa positivi e della congruenza dei dati con la bozza di convenzione» (Cons. St. III, n. 116/2017).

Se il promotore non risulta aggiudicatario potrà esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione, divenendo aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario.

Il quadro della doppia gara, per quanto di non semplice lettura, sembra riuscire a contemperare le esigenze di tutela della concorrenza e della finanza pubblica.

Sulla procedura in questione e sui profili legati alle eventuali contestazioni giudiziarie nei confronti della procedura restano attuali i principi statuiti da Cons. St. Ad. plen., n. 1/2012.

Nella citata pronuncia, infatti, il supremo consesso amministrativo ha chiarito come l'onere di immediata impugnazione dell'atto di scelta del promotore, in base alla disciplina, non più vigente, dettata dagli artt. 37-bis e ss., l. n. 109/1994, trova conferma anche nella disciplina del project financing, di cui all'art. 153, d.lgs. n. 163/2006 e successive modificazioni (ora art. 183 del nuovo Codice), in quanto la scelta del promotore è frutto di una vera e propria gara con prefissione di criteri selettivi e requisiti, per la valutazione comparativa delle diverse proposte.

Si è posta la questione se, nel caso di finanza di progetto a iniziativa privata, il promotore sia tenuto a partecipare alla successiva gara.

Si è ritenuto che, trattandosi di procedura attivata dall'iniziativa del proponente – che sin dall'inizio si impegna a realizzare i lavori individuati nel relativo progetto preliminare (se del caso, con le modifiche inizialmente richieste dall'amministrazione) – nel quale la gara è volta solamente ad individuare il migliore concessionario per l'amministrazione, il promotore debba partecipare ad entrambe le progressive fasi in cui la stessa si articola, a giustificazione della serietà ed effettività della propria proposta (Cons. St. V, n. 5642/2018).

Laddove, infatti, nessun altro operatore economico ritenesse di prendere parte alla procedura competitiva, la realizzazione dei lavori e l'interesse pubblico ad essa sotteso risulterebbe in concreto frustrata, nonostante l'iniziale dichiarazione di intenti del proponente, divenuto promotore a seguito dell'approvazione della proposta da parte della P.A.

Sotto il profilo normativo, la partecipazione necessaria del promotore alla (seconda) fase di gara trova poi testuale riscontro anche nella ricordata previsione per cui «la proposta è corredata (...) dalla cauzione di cui all'art. 75, e dall'impegno a prestare una cauzione nella misura dell'importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara», ove si tenga conto che la garanzia di cui all'art. 75 è prevista a corredo dell'offerta dei partecipanti alle gare d'appalto ed ha (comma 6) l'espressa funzione di garantire «la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo».

L'eccezionale prestazione della cauzione prevista a garanzia delle offerte sin dal momento della presentazione della proposta si spiega con l'assimilabilità di quest'ultima ad un'offerta e va letta in coerenza con l'unitarietà della procedura di cui si è detto, al fine di evitare che la procedura conseguente all'iniziativa del promotore possa infine esaurirsi con un inutile impegno di risorse pubbliche. Offerta cui conseguirà la necessaria partecipazione alla gara successivamente indetta dall'amministrazione, come implicitamente desumibile dall'obbligo, a carico del medesimo promotore, di prestare a tal punto un'ulteriore garanzia (in precedenza solo promessa) pari al 2,5% del valore dell'investimento, come desumibile dallo studio di fattibilità posto a base di gara.

Il diritto di prelazione

Il ruolo del promotore è stato sovente oggetto di contestazione da parte della Commissione Europea, ed è stato ridefinito in più occasioni, a partire dalla sua introduzione avvenuta con la cd. Merloni-ter.

In rapida sintesi si ricorda che, con lettera di messa in mora del 19 dicembre 2002, la Commissione Europea ha censurato la formulazione dell'art. 37-bis della l. n. 109/1994, nella versione allora vigente, nella parte in cui non prevedeva un'adeguata pubblicità, nei bandi di gara, del diritto di prelazione spettante al promotore, ritenendola perciò contraria ai principi di trasparenza, non discriminazione e parità di trattamento.

La messa in mora sfociò, nell'aprile 2004, nel ricorso della Commissione dinanzi alla Corte di Giustizia, al fine di ottenere la pronuncia dichiarativa dell'inadempimento dell'Italia, per avere essa previsto disposizioni in contrasto con il diritto eurounitario degli appalti.

Successivamente, la figura del project financing è stata disciplinata dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. n. 163/2006, prevedendo, all'art. 153, comma 3, che: «(...) l'avviso deve, altresì, indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall'art. 155, comma 1, lett. b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti».

Contestualmente, l'art. 154 disponeva che: «(...) Nella procedura negoziata di cui all'art. 155 il promotore potrà adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'amministrazione più conveniente. In questo caso, il promotore risulterà aggiudicatario della concessione». Con l'entrata in vigore del cd. secondo correttivo al Codice del 2006 (d.lgs. n. 113/2007), il legislatore delegato ha soppresso le predette previsioni, nella parte in cui riconoscevano il diritto di prelazione in favore del promotore, anche in virtù della pendenza della procedura di infrazione nei confronti dell'Italia.

Con sentenza della Corte Giust. Ue, Sez. II,21 febbraio 2008, C-412/04, i giudici eurounitari hanno respinto le censure della Commissione relative alle prerogative del promotore, affermando che l'istituto della prelazione in favore del promotore non reca di per sé violazione del principio europeo di parità di trattamento fra gli operatori del mercato, ma deve valutarsi in relazione al singolo appalto concreto.

Con nota del 30 gennaio 2008, tuttavia, la Commissione Europea dava avvio ad una nuova procedura di infrazione, segnalando al Governo una serie di disposizioni del Codice dei contratti che essa considerava incompatibili con le direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE.

La Commissione prendeva atto che, pur avendo il Codice dei contratti ereditato la normativa della legge Merloni sul project financing, gli artt. 153 e 154 del Codice non prevedevano più il diritto di prelazione in favore del promotore, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 113/2007 e che, pertanto, era stato soppresso uno di quei vantaggi contestati con il precedente ricorso per inadempimento.

Tuttavia, la Commissione segnalava che anche le nuove disposizioni codicistiche non sembravano eliminare tutti i problemi di compatibilità con il diritto eurounitario della disciplina degli appalti pubblici. In particolare, il rilievo mosso dalle istituzioni europee riguardava la posizione di vantaggio, di cui il promotore medesimo continuava a beneficiare, anche dopo la soppressione del diritto di prelazione.

Con il d.lgs. n. 152/2008, il legislatore ha nuovamente riscritto la normativa in materia di project financing, introducendo tre diverse procedure di affidamento, tutte indistintamente caratterizzate da una iniziativa della pubblica amministrazione, che provvede ad inserire gli studi di fattibilità, da essa predisposti, all'interno della programmazione triennale e dell'elenco annuale di cui all'art. 128, ponendoli successivamente a base di gara.

A tali ipotesi procedurali è stata poi affiancata la possibilità, per i promotori privati, di formulare proposte anche in relazione a interventi non presenti negli strumenti di programmazione.

Il diritto di prelazione, pertanto, era previsto dall'art. 153 del vecchio Codice, fino all'abrogazione dello stesso, nelle seguenti ipotesi:

1) nell'ambito della procedura cd. «a doppia gara» (oggi abrogata) di iniziativa pubblica a favore del vincitore della prima fase di confronto concorrenziale (promotore);

2) nell'ambito della procedura ad iniziativa privata in caso di inerzia della P.A., laddove il progetto preliminare non necessiti di modifiche e si proceda ai sensi dell'art. 143, comma 15, lett. c), d), e), f), a favore dello stesso proponente privato del project financing;

3) nell'ambito della procedura ad iniziativa privata per la realizzazione di opere non previste nella programmazione triennale, a favore dello stesso proponente privato del project financing.

Nel Codice attuale il diritto di prelazione è limitato alla finanza di progetto di iniziativa privata di cui al comma 15 e si giustifica in ragione della necessità di incentivare l'iniziativa economica privata (che interviene a sopperire all'inerzia della P.A. per favorire la realizzazione di opere previste all'interno del quadro di programmazione ovvero nell'individuazione di nuove opere funzionali al soddisfacimento di interessi pubblici).

Il riconoscimento del diritto di prelazione, in tali ipotesi, non sembra porsi in contrasto con i principi eurounitari di libera concorrenza, giacché a ciascuno degli operatori del mercato è data la possibilità – a parità di condizioni – di «ideare» un proprio progetto e di proporlo all'approvazione della P.A. cosicché prevale, nelle fattispecie, l'esigenza di stimolare le nuove idee imprenditoriali e di garantire la remunerazione economica per l'impegno profuso (pari dignità fra i principi europei e costituzionali di libertà dell'iniziativa economica privata e di concorrenza).

Ciò premesso, occorre esaminare la natura e gli effetti della prelazione prevista dal comma 15.

Nel nostro ordinamento giuridico, nel concetto di prelazione possono essere ricomprese tre accezioni:

– le cause legittime di prelazione;

– la prelazione volontaria;

– la prelazione legale.

Quanto alle prime, posto che l'art. 2741 c.c. fissa la regola per cui tutti i creditori hanno eguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore (cd. par condicio creditorum), la legge individua delle cause (cause di prelazione) in presenza delle quali il creditore che ne sia titolare (cd. creditore privilegiato) è preferito, nel riparto del prezzo ricavato dalla vendita dei beni del debitore, rispetto agli altri creditori che non ne possano vantare (cd. creditori chirografari).

La differenza tra i due tipi di creditori è, in via generale, che il creditore munito di causa di prelazione su di uno specifico bene ha il cd. diritto di sequela (cioè può aggredirlo anche se successivamente acquistato da terzi), mentre il creditore chirografario deve avere prima esperito l'azione revocatoria, sussistendone i presupposti, per far dichiarare l'inefficacia del trasferimento di uno o più beni del patrimonio che lo garantiva dall'insolvenza del debitore.

La prelazione volontaria si ha invece quando un soggetto (cd. promittente o concedente) promette ad un altro (cd. prelazionario) di preferirlo, a parità di condizioni, rispetto a terzi, qualora in futuro decida di addivenire ad una certa contrattazione (ad es., la vendita della propria abitazione). La promessa può essere gratuita o onerosa.

Il vincolo attiene solo alla scelta del contraente a parità di condizioni, ma è in ogni caso garantita la libertà in ordine all'an e al quomodo del contratto.

L'assoluta libertà di cui gode il concedente può consentirgli anche qualsivoglia comportamento da cui derivi l'impossibilità di addivenire alla conclusione del contratto (ad es., trasformazione del bene e successivo contratto non riguardante tutto il bene), salva l'eventuale violazione del dovere di correttezza.

Dal patto di prelazione non nasce dunque per il concedente un obbligo a contrarre condizionato alla volontà di concludere il contratto (ad es., vendita), ma due obblighi diversi:

– obbligo positivo, consistente nel rendere nota al prelazionario l'intenzione di concludere il contratto a certe condizioni (cd. denuntiatio);

– obbligo negativo, consistente nel non stipulare il contratto stesso con terzi prima o in pendenza della denuntiatio.

Nel caso di prelazione volontaria, la denuntiatio è di regola soltanto un invito ad offrire entro un determinato termine, atto di adempimento di un obbligo di comunicazione delle condizioni per la vendita offerte dai terzi o stabilite dallo stesso concedente.

In questa prospettiva, in caso di risposta positiva, il contratto non si concluderebbe automaticamente, ma potrà essere stipulato in un secondo momento; poiché non c'è obbligo di contrarre, il promittente è infatti comunque libero di non vendere al prelazionario ma a condizione di non vendere nemmeno a terzi, e in caso di vendita senza denuntiatio il prelazionario avrà diritto al risarcimento dei danni da inadempimento, senza potere invocare l'art. 2932 c.c.

La prelazione volontaria, conseguentemente, salvo il caso della prelazione che può essere prevista negli atti costitutivi e statuti delle società di capitali in favore dei soci nel caso di vendite delle azioni, non è opponibile ai terzi né è suscettibile di trascrizione; il prelazionario ha soltanto diritto al risarcimento del danno, che può essere chiesto al concedente, in virtù della violazione dell'obbligo contrattuale assunto, e al terzo, se di mala fede (per interferenza illecita e violazione generale del principio del neminem laedere).

Quando infine il diritto di prelazione è previsto dalla legge si ha la cd. prelazione legale. Tale prelazione, nelle sue fattispecie paradigmatiche (diritto di prelazione agraria e diritto di prelazione urbana) ha efficacia reale ed è quindi opponibile ai terzi.

Ciò significa che, nel caso di omessa denuntiatio, il titolare del diritto di prelazione può esercitare in ogni caso nei confronti dell'acquirente terzo del bene il diritto potestativo di riscatto, cui consegue non la risoluzione del contratto con formazione di un titolo di acquisto ex nunc in favore del riscattante o un nuovo trasferimento del bene dall'acquirente al riscattante stesso, ma la sostituzione con effetto ex tunc di costui all'acquirente, sulla base delle propria dichiarazione unilaterale recettizia, talvolta subordinata all'effettivo pagamento del prezzo o alla sua offerta reale (la dichiarazione può essere effettuata anche tramite citazione, volta ad ottenere una pronuncia di accertamento).

La denuntiatio deve, di regola, indicare le condizioni che individuano la sostanza giuridica economica del contratto, compreso il prezzo, essendo irrilevante la conoscenza che il prelazionario ne abbia aliunde.

Il diritto di prelazione, in questo caso, nasce de iure e quindi esiste già potenzialmente; prova ne è che può essere rinunziato, a prescindere dalla notifica della denuntiatio, dal prelazionario che sia a conoscenza delle condizioni della alienazione al terzo, anche se, secondo altra ricostruzione, la rinunzia alla prelazione non può in ogni caso essere fatta prima della denuntiatio, poiché tale rinunzia sarebbe nulla – in assenza della conoscenza delle condizioni che individuano la sostanza giuridica economica del contratto – per indeterminatezza dell'oggetto.

Casi di prelazione legale, da cui è possibile ricavare la disciplina generale, sono:

– la prelazione dei coeredi (cd. retratto successorio di cui all'art. 732 c.c.);

– la prelazione del componente dell'impresa familiare ex art. 230-bis, comma 5, c.c., che richiama espressamente l'art. 732 c.c.;

– la prelazione agraria ex art. 8 della l. n. 590/1965;

– la prelazione urbana su immobile concesso in locazione per uso diverso da quello abitativo (art. 38, l. n. 392/1978);

– la prelazione artistica;

– la prelazione disciplinata dal Codice dei contratti pubblici in materia di project financing.

Negli ultimi due casi la particolarità consiste nella circostanza che il diritto di prelazione legale non solo è connesso ad un interesse pubblico ma prevede anche la partecipazione essenziale nel procedimento di denuntiatio di un soggetto terzo portatore del predetto interesse pubblico.

Nel caso di prelazione artistica (artt. 60 e ss. del d.lgs. n. 42/2004), sono il Ministero dei beni culturali o gli enti pubblici territoriali interessati a rivestire la figura di prelazionari, rispetto all'acquisto di un bene culturale privato già alienato dal proprietario ad un terzo con atto di compravendita sottoposto alla condizione sospensiva del mancato esercizio del diritto di riscatto da parte dell'amministrazione pubblica.

Entro i termini di legge il provvedimento di prelazione deve essere notificato sia all'alienante che all'acquirente; la proprietà passa allo Stato dalla data dell'ultima notifica.

Alla luce di tali premesse, occorre considerare che nella prelazione prevista dall'art. 183, comma 15, il procedimento nasce da una proposta di un operatore economico privato rivolta ad un'amministrazione aggiudicatrice e tesa alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità.

L'amministrazione, se ritiene di porre la proposta –con il relativo progetto di fattibilità– a base di un bando di gara, espleta la relativa procedura ad evidenza pubblica e aggiudica la concessione al soggetto classificatosi primo in graduatoria.

Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario, qualora dichiari di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario.

Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione, ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti di legge. Se invece il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta, nei limiti di cui al comma 9 dell'art. 183.

Emerge dunque che il diritto di prelazione attribuito dal Codice dei contratti pubblici al promotore ha delle connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale, connotazioni non compatibili automaticamente con la disciplina generale evincibile in materia.

Innanzitutto, si tratta di un diritto di prelazione che ha come oggetto una posizione di primato nell'ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia prelazionario che l'aggiudicatario e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all'obbligo legale, o che addirittura, come nel caso della prelazione artistica, è già stato alienato.

In secondo luogo, l'istituto della denuntiatio è sostituito de plano dalla ordinaria comunicazione dell'aggiudicazione della gara e l'unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario, mentre il pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese sostenute dal terzo per la predisposizione dell'offerta è previsto dalla legge come obbligazione da adempiere successivamente all'esercizio del diritto di prelazione, senza la previsione di alcun termine di decadenza.

Da queste semplici annotazioni, e al di là delle stringate previsioni di legge, derivano due conseguenze logico-giuridiche.

Da un lato, l'esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 fa nascere in capo all'amministrazione il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo; dall'altro, il previo espletamento di una gara pubblica – in cui, tra l'altro, il diritto di prelazione legale del promotore è stato ribadito dal bando – e la conclusione di tale gara con l'aggiudicazione provvisoria al terzo, in qualità di concorrente vincitore, esclude che la notificazione a costui del successivo esercizio del diritto di prelazione debba costituire un presupposto necessario per il perfezionamento di tale diritto.

Infatti, da un lato, l'art. 183, comma 15, non ha espressamente previsto la necessità della notificazione dell'esercizio del diritto di prelazione anche al terzo, come invece disposto dall'art. 61 del d.lgs. n. 42/2004 in caso di prelazione artistica; dall'altro, l'esercizio del diritto di prelazione è inserito all'interno di una fase in cui la procedura ad evidenza pubblica non si è ancora conclusa e ha ad oggetto il mero subentro in un'aggiudicazione e non nel diritto all'esecuzione dei lavori.

Tale diritto nascerà soltanto a seguito del contratto stipulato tra affidatario ed amministrazione aggiudicatrice e sempre che la stazione appaltante non ravvisi ostative e sopravvenute ragioni di interesse pubblico, l'illegalità della procedura espletata o il mancato rispetto, da parte del promotore, delle forme previste per l'esercizio del diritto di prelazione.

Il termine di decadenza è stato dunque previsto in diretto collegamento con il proseguimento della procedura ad evidenza pubblica e non con l'espropriazione, nei confronti del terzo, di un diritto già acquisito.

La finanza di progetto nella realizzazione degli impianti sportivi

Certamente innovativa è la recente disciplina introdotta dall'art. 4 del d.lgs. n. 35/2021, recante misure in materia di riordino e riforma delle norme di sicurezza per la costruzione e l'esercizio degli impianti sportivi e della normativa in materia di ammodernamento o costruzione di impianti sportivi.

Al fine di favorire l'ammodernamento e la costruzione di impianti sportivi, nonché tutti gli interventi comunque necessari per riqualificare le infrastrutture sportive non più adeguate alle loro esigenze funzionali, i soggetti interessati possono presentare una proposta agli enti locali attraverso il documento di fattibilità delle alternative progettuali di cui all'art. 3, comma 1, lett. ggggg-quater), del Codice (medio tempore del piano di fattibilità di cui all'art. 14 del d.P.R. n. 207/2010), a valere quale progetto di fattibilità tecnica ed economica, di cui all'art. 23, commi 5 e 5-bis del Codice, corredato di un piano economico-finanziario, che individua, tra più soluzioni, quella che presenta il miglior rapporto tra costi e benefici per la collettività, in relazione alle specifiche esigenze da soddisfare e prestazioni da fornire.

Uno degli aspetti più innovativi è costituito dalla possibilità di inserire nella proposta, oltre al progetto relativo all'infrastruttura sportiva, la «costruzione di immobili con destinazioni d'uso diverse da quella sportiva», che siano complementari o funzionali al finanziamento o alla fruibilità dell'impianto sportivo, con esclusione della realizzazione di nuovi complessi di edilizia residenziale, quando ciò appaia necessario «al raggiungimento del complessivo equilibrio economico-finanziario dell'iniziativa o della valorizzazione del territorio in termini sociali, occupazionali, economici, ambientali e di efficienza energetica» prevedendosi altresì, al medesimo scopo, la possibilità di prevedere «il pieno sfruttamento a fini commerciali, turistici, educativi e ricreativi di tutte le aree di pertinenza dell'impianto in tutti i giorni della settimana», nonché, al fine di assicurare adeguati livelli di bancabilità e l'eventuale coinvolgimento degli operatori bancari e finanziari pubblici e privati, «il riconoscimento di un prezzo, il rilascio di garanzie, misure di sostegno da parte del comune o di altre amministrazioni o enti pubblici, la cessione del diritto di superficie o del diritto di usufrutto su di essi, ovvero la cessione del diritto di superficie o del diritto di usufrutto di altri immobili di proprietà della pubblica amministrazione, nonché il trasferimento della proprietà degli stessi all'associazione o alla società sportiva dilettantistica o professionistica utilizzatrice dell'impianto in via prevalente, nel rispetto delle previsioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42».

Si tratta di facoltà che amplificano notevolmente la possibilità di utilizzo della finanza di progetto in quanto si consente di comprendere nell'operazione anche attività strumentali ma diverse da quelle relative all'opera di interesse pubblico e generatrici di un cash flow in grado di rendere l'operazione complessivamente più attraente per gli investitori privati.

È il caso dei cd. stadi produttivi, ossia di impianti sportivi che si collocano in un progetto realizzativo più ampio che comprende altre attività commerciali che, anche nel tempo in cui non si svolgono le competizioni sportive, generano comunque un reddito rilevante, come nel caso di grandi strutture di vendita al dettaglio, palestre e altre attività wellness, cinema e teatri.

Tale disciplina si interseca con la disciplina del Codice dei contratti pubblici nel caso di interventi da realizzare su aree di proprietà pubblica o su impianti pubblici esistenti, poiché successivamente all'approvazione della proposta, il progetto è posto a base di procedura di affidamento da concludersi comunque entro 120 giorni dalla sua approvazione. Alla gara è invitato anche il soggetto proponente, che assume la denominazione di promotore a cui è riconosciuto il diritto di prelazione.

Anche in relazione al proponente, la disciplina in esame apporta un'ulteriore novità, estendendo il novero dei proponenti anche alle associazioni e società sportive.

Problemi attuali: l'Ordinanza della Corte di Giustizia UE 26 novembre 2020, C-835/19

Come rilevato nel commento all'art. 178, è stata di recente sottoposta all'attenzione della Corte di Giustizia la questione della compatibilità con il diritto europeo del divieto stabilito dall'art. 178, comma 8 bis, di procedere all'affidamento delle concessioni autostradali mediante project financing, in relazione al principio di libera organizzazione della procedura, in virtù del quale la concedente dispone di un'ampia flessibilità nel definire e organizzare la procedura per la scelta del concessionario (Cons. St., V, ord. n. 7587/2019).

Il nodo della questione era quindi nel possibile contrasto tra la norma del Codice – art. 178, comma 8-bis – la cui ratio è di evitare forme di aggiramento del divieto di proroga della concessione in prossimità di scadenze naturali, e l'art. 2 della direttiva 2014/23/UE che, in linea con i considerando 5 e 68, riconosce «il principio per cui le autorità nazionali, regionali e locali possono liberamente organizzare l'esecuzione dei propri lavori o la prestazione dei propri servizi in conformità del diritto nazionale e dell'Unione».

Secondo la Corte di Giustizia (Ordinanza sez. IX, 26 novembre 2020, C-835/19), la direttiva 2014/23/UE dev'essere intesa nel senso che uno Stato membro può legittimamente impedire la procedura della finanza di progetto per la concessione della gestione autostradale. Infatti, le «autorità nazionali, regionali e locali» di cui all'art. 2 della direttiva possono liberamente decidere di espletare i loro compiti di interesse pubblico, avvalendosi delle proprie risorse o in cooperazione con altre autorità o, ancora, conferendo tali compiti agli operatori economici. Tali soggetti «nazionali, regionali e locali» a cui si fa riferimento non sono le amministrazioni aggiudicatrici, bensì le autorità dotate di potere legislativo. Quindi, la direttiva 2014/23/UE non potrebbe mai privare uno Stato membro della libertà di privilegiare un modo di gestione (precedente alla fase della procedura di aggiudicazione) a discapito di un altro. Qualora, dunque, la scelta politica operata dalle autorità nazionali, regionali e locali sia di privilegiare un modo di gestione particolare – nel caso di specie, il divieto di optare per la procedura della finanza di progetto – le amministrazioni aggiudicatrici godranno solo di una libertà condizionata.

La Corte di Giustizia ritiene, pertanto, che il legislatore italiano abbia legittimamente optato per un sistema di gara pubblico, vietando l'aggiudicazione alternativa costituita dal project financing, nell'intento di evitare qualsiasi tipo di vantaggio ai concessionari uscenti, dal momento che il settore delle concessioni autostradali è stato aperto alla concorrenza solo recentemente.

In questa prospettiva, è stato quindi affermato che il legislatore italiano abbia legittimamente optato per un sistema di gara pubblico, vietando l'aggiudicazione alternativa costituita dal project financing, nell'intento di evitare qualsiasi tipo di vantaggio ai concessionari uscenti, dal momento che il settore delle concessioni autostradali è stato aperto alla concorrenza solo recentemente.

Il divieto di ricorso alla finanza di progetto sancito dall'art. 178, comma 8 bis, è stato, dunque, ritenuto compatibile con il diritto europeo (Corte giust. UE, IX, ordinanza del 26 novembre 2020, C-835/19).

Questioni applicative.

1) Nel project a gara duplice l'interesse a ricorrere è compatibile con la perseguibilità, da parte del proponente che non abbia visto accolta la sua proposta, del bene della vita finale (diverso ma omogeno) all'esito della seconda fase della procedura?

Sul tema, che rimane attuale solo per il project a iniziativa del privato che conserva una caratterizzazione binaria, si è pronunciata positivamente l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1/2012 (vedi anche Cons. St., sez. V, n. 403572015; e Cons. St., n. 4177/2016): «Nel procedimento di project financing l'atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, è immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica. La scelta della proposta migliore ritenuta di pubblico interesse, preceduta da una valutazione di idoneità tecnica della proposta, è atto discrezionale sindacabile in sede di giurisdizione di legittimità dal giudice amministrativo».

L'Adunanza Plenaria ritiene che nel procedimento di project financing l'atto con cui la stazione appaltante conclude la cd. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, sia immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica. Non è controverso che la scelta del promotore finanziario, ossia della proposta migliore ritenuta di pubblico interesse, è atto sì discrezionale della stazione appaltante, tuttavia sindacabile da parte del giudice amministrativo nei limiti del controllo di legittimità. È stato infatti affermato dal Consiglio di Stato che «la valutazione compiuta dall'amministrazione in ordine all'interesse pubblico delle proposte presentate è certamente sindacabile dal giudice amministrativo, seppure nell'ambito del giudizio di legittimità connaturato al processo. La presenza di aspetti di stretta discrezionalità amministrativa non elide la necessità di rispettare alcune essenziali regole di trasparenza e ragionevolezza, tanto più rilevanti quando la valutazione delle proposte si svolga in un contesto comparativo (...), sulla base di limiti imposti dallo stesso ente pubblico ed esplicitamente correlati alla formazione di una specifica graduatoria, basata su punteggi attribuiti da una commissione imparziale e dotata di specifiche competenze tecniche» (Cons. St., sez. V, n. 4811/2007; in termini, Cons. St., sez. V, n. 1741/2009, Cons. St., Ad. plen., n. 215/2010).

Così come non è controverso che sia autonomamente lesivo e immediatamente impugnabile, da parte del soggetto escluso, l'atto con cui la stazione appaltante dichiara che la sua proposta non è di pubblico interesse (Cons. St., sez. V, n. 2355/2008; Cons. St., sez. IV, n. 75/2010).

In base al quadro normativo sopra riportato, il procedimento di project financing è articolato in sub-procedimenti, il primo dei quali, che si conclude con la selezione del promotore, è il «cuore» dell'intera procedura.

Tale è il ruolo centrale e preponderante della fase di scelta del promotore, sul punto l'Adunanza Plenaria ha già in passato ritenuto che il procedimento di scelta del promotore sia autonomo rispetto alla successiva fase articolata in gara e procedura negoziata (Cons. St., Ad. plen., n. 215/2010).

Quel che conta comunque non è tanto il controverso e sfumato concetto di «autonomia», quanto la lesività o meno dell'atto di chiusura di questa prima fase. Ebbene ad avviso dell'Adunanza esistono una pluralità di elementi che inducono a ritenere l'esistenza e l'attualità della lesione. Da un lato, infatti, la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest'ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore; se poi non esercita tale diritto di prelazione, il promotore vanta l'alternativo diritto al rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta, nella considerevole misura del 2,5% del valore dell'investimento (art. 37-quater, comma 4 e art. 37-bis, comma 1, l. n. 109/1994). Sul versante opposto, per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute.

È vero che possono partecipare alla successiva gara, ed esserne vincitori se presentano un progetto migliore di quello del promotore: ma sono in una posizione di pati rispetto al diritto potestativo di prelazione del promotore.

In definitiva, il bene della vita nel procedimento di project financing è il conseguimento della concessione sulla base del progetto presentato nella prima fase, sicché, se tale progetto non viene selezionato come di pubblico interesse, è immediatamente leso l'interesse a conseguire la concessione sulla base del proprio progetto.

In coerenza con i principi generali in tema di legittimazione e interesse al ricorso, l'atto di scelta del promotore è pertanto immediatamente e autonomamente lesivo e immediatamente impugnabile da parte degli interessati.

Non vi è semplice facoltà, ma onere, a pena di decadenza, di immediata impugnazione, sicché la scelta del promotore che non venga tempestivamente impugnata non potrà più essere contestata dopo la conclusione dell'intero procedimento.

Tale soluzione, oltre a rispondere a principi cardine del nostro sistema quali quelli della pienezza e immediatezza della tutela, soddisfa anche l'interesse pubblico, evitando, se del caso, l'inutile espletamento di un'attività amministrativa notoriamente complessa e costosa. L'onere di immediata impugnazione dell'atto di scelta del promotore garantisce infatti che in tempi rapidi (attesa l'applicabilità dello speciale rito abbreviato per i contratti pubblici) si raggiunga certezza sulla legittimità della scelta della procedura, con evidente vantaggio per i successivi snodi della stessa.

2) L'esercizio del diritto di prelazione (ex art. 183, comma 15) da parte del promotore implica il suo subentro automatico nel contratto?

Negativa la risposta di T.A.R. Parma 58/2019: l'esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell'art. 183, d.lgs. n. 50/2016, fa nascere in capo all'amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo.

Ha chiarito il T.A.R. che il diritto di prelazione attribuito dal Codice dei contratti pubblici al promotore ha connotazioni decisamente peculiari rispetto agli altri casi di prelazione legale, connotazioni non compatibili automaticamente con la disciplina generale evincibile in materia. Innanzitutto, si tratta di un diritto di prelazione che ha come oggetto una posizione di primato nell'ambito di una graduatoria pubblica di cui fanno previamente parte sia il prelazionario che il terzo, e non il subentro automatico in un diritto che il concedente ha intenzione di trasferire ad un terzo estraneo all'obbligo legale, o che addirittura, come nel caso della prelazione artistica, è già stato alienato. In secondo luogo, l'istituto della denuntiatio è sostituito de plano dalla ordinaria comunicazione dell'aggiudicazione della gara e l'unica formalità prevista a carico del prelazionario è la dichiarazione, entro il termine di quindici giorni dalla suddetta comunicazione, di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario, mentre il pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese sostenute dal terzo per la predisposizione dell'offerta è previsto dalla legge come obbligazione da adempiere successivamente all'esercizio del diritto di prelazione, senza la previsione di alcun termine di decadenza.

Da queste semplici annotazioni, e al di là delle stringate previsioni di legge, derivano due conseguenze logico-giuridiche. Da un lato, l'esercizio del diritto di prelazione nelle forme previste dal comma 15 dell'art. 183, d.lgs. n. 50/2016, fa nascere in capo all'amministrazione aggiudicatrice il mero obbligo di aggiudicare la gara al promotore, senza dunque generare alcun subentro automatico in un diritto da disporre o già acquisito da un terzo; dall'altro, il previo espletamento di una gara pubblica –in cui, tra l'altro, il diritto di prelazione legale del promotore è stato ribadito dal bando– e la conclusione di tale gara con l'aggiudicazione provvisoria al terzo, in qualità di concorrente vincitore, esclude che la notificazione a costui del successivo esercizio del diritto di prelazione debba costituire un presupposto necessario per il perfezionamento di tale diritto.

In particolare, ostano ad una ricostruzione diversa del sistema due argomenti, uno di natura letterale e l'altro di natura sostanziale. Invero, da un lato, l'art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016, non ha espressamente previsto la necessità della notificazione dell'esercizio del diritto di prelazione anche al terzo, come invece disposto dall'art. 61, d.lgs. n. 42/2004, in caso di prelazione artistica; dall'altro, l'esercizio del diritto di prelazione è inserito all'interno di una fase in cui la procedura ad evidenza pubblica non si è ancora conclusa e ha ad oggetto il mero subentro in un'aggiudicazione e non nel diritto all'esecuzione dei lavori. Tale diritto nascerà soltanto a seguito del contratto stipulato tra affidatario ed amministrazione aggiudicatrice, e sempre che la stazione appaltante non ravvisi ostative e sopravvenute ragioni di interesse pubblico, l'illegalità della procedura espletata o il mancato rispetto, da parte del promotore, delle forme previste per l'esercizio del diritto di prelazione. Il termine di decadenza è stato dunque previsto in diretto collegamento con il proseguimento della procedura ad evidenza pubblica e non con l'espropriazione, nei confronti del terzo, di un diritto già acquisito. Da ciò derivano due conseguenze di natura processuale. Per un verso, il Giudice amministrativo è fornito di giurisdizione. La società ricorrente ha infatti, nel caso in esame, censurato un comportamento illegittimo della stazione appaltante, consistito nell'avere reso edotto l'aggiudicatario provvisorio dell'avvenuto esercizio del diritto di prelazione, senza previamente accertare l'intervenuta decadenza in cui sarebbe incorso il promotore; i motivi svolti e la domanda proposta rientrano a pieno titolo nell'oggetto di una delle controversie «relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all'applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale», di cui all'art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, c.p.a. Si tratta di giurisdizione esclusiva, che ricomprende al suo interno, per consolidato orientamento giurisprudenziale, qualunque controversia, sia essa afferente a diritti soggettivi, sia essa afferente ad interessi legittimi, che insorga nell'ambito di una gara ad evidenza pubblica per l'affidamento di lavori, servizi o forniture, cui si applichino regole di derivazione eurounitaria, dall'indizione della gara stessa fino alla stipulazione del contratto di diritto privato tra le parti.

3) C'è un tertium genus di finanza di progetto?

Positiva la risposta di T.A.R. Palermo, III, 110/2017: la circostanza che l'art. 183, d.lgs. n. 50/2016, preveda due ipotesi di finanza di progetto – la prima nella quale, ad iniziativa dell'ente pubblico, viene posto a base di gara un progetto di fattibilità, predisposto dall'amministrazione aggiudicatrice, per la realizzazione di lavori già inseriti negli strumenti di programmazione (commi da 1 a 14) e la seconda nella quale gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice (comma 15) – non esclude una terza ipotesi nella quale l'iniziativa è stata assunta dall'amministrazione, ma avente quale oggetto lavori non previsti negli atti di programmazione, per la realizzazione dei quali detta amministrazione ha predisposto una lettera, un avviso esplorativo, al fine di individuare, ai sensi del comma 15 dell'art. 183, gli operatori economici interessati a produrre proposte.