Decreto legislativo - 18/04/2016 - n. 50 art. 189 - (Interventi di sussidiarietà orizzontale) 1

Il partenariato di gestione e la realizzazione di opere di interesse locale

L'art. 189 del nuovo Codice prevede quindi due diverse ipotesi di contratti di partenariato pubblico privato: la gestione di aree (comma 1), e la realizzazione di opere di interesse locale (commi 2 e 3).

La gestione di aree riprende l'art. 4 della l. n. 10/2013, che è intervenuta in materia di sviluppo degli spazi verdi. In particolare, il partenariato di gestione si rivolge alle attività di manutenzione; i beni interessati sono le aree «riservate al verde pubblico urbano, gli immobili di origine rurale riservati alle attività collettive sociali e culturali di quartiere (...) ceduti al comune nell'ambito delle convenzioni e delle norme previste negli strumenti urbanistici attuativi, comunque denominati». La norma esclude, come visto, gli immobili ad uso scolastico e sportivo.

Come emergerà in maniera evidente dall'esame dell'art. 190, vi è una parziale sovrapposizione fra la disciplina dei contratti in esame e quella del baratto amministrativo, che rappresenta l'altra forma di quello che spesso si definisce partenariato sociale.

L'elemento che le differenzia maggiormente sembra essere l'accessorietà del partenariato di gestione rispetto ai piani attuativi previsti dalla disciplina urbanistica, con possibilità di riconoscere la prelazione in sede di affidamento in favore dei proprietari (quindi non di qualsiasi cittadino attivo) che, per godere di tale privilegio devono costituire un consorzio che raccolga non meno del 66% «della proprietà della lottizzazione».

L'istituto della realizzazione di opere di interesse locale, il cui precedente normativo è dato dall'art. 23 del d.l. n. 185/2008, prevede invece che le proposte operative, di pronta realizzabilità, provengano da gruppi di cittadini organizzati (l'iniziativa di singoli resta preclusa), sempre nel rispetto della disciplina urbanistica, delle norme di tutela storico–artistica e paesaggistico–ambientale. Le proposte devono contenere l'indicazione dei costi e dei necessari mezzi di finanziamento, restando esclusa qualsivoglia spesa a carico dell'amministrazione.

Anche la nuova normativa prevede il silenzio rigetto sulla proposta. Indubbiamente questa scelta può rappresentare un profilo di criticità, anche alla luce del tempo relativamente breve entro il quale matura il silenzio significativo (due mesi). Sicuramente il fatto che si intervenga su beni di proprietà pubblica esclude la possibilità di prevedere un meccanismo di silenzio assenso. Resta il dato critico della possibilità che, in tempi così brevi, l'ente non riesca a pronunciarsi sulla proposta.

La sussidiarietà orizzontale nell'ordinamento italiano

Come noto, la sussidiarietà orizzontale ha trovato, inizialmente, riconoscimento nel nostro ordinamento nell'art. 2 della l. n. 265/1999, poi trasposto nel Testo Unico degli Enti Locali.

Con la riforma costituzionale del 2001, peraltro, tale principio è stato positivizzato nell'art. 118, comma 4 della Costituzione. Si è previsto, infatti, che Stato, regioni, città metropolitane, province e comuni favoriscano l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli o associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà. La sussidiarietà orizzontale opera come vero e proprio criterio di ripartizione delle competenze tra enti locali e soggetti privati, individuali e collettivi, costituendo un limite all'esercizio delle competenze locali in via esclusiva da parte dei poteri pubblici. In pratica, secondo tale principio l'esercizio delle attività di interesse generale, con esclusione di quelle strettamente caratterizzanti l'attività statuale (si pensi a difesa, ordine pubblico, servizi pubblici essenziali) spetta ai privati o alle formazioni sociali e l'ente locale ha solo un ruolo di coordinamento, controllo e promozione; l'intervento pubblico è quindi giustificato solo se può ritenersi più efficace ed efficiente di quello dei cittadini.

In sostanza, la normativa italiana accede ad una interpretazione ampia del principio di sussidiarietà, e configura l'azione dei pubblici poteri nell'ambito del cd. «sociale» come sussidiaria di quella dei privati singoli e associati, nel senso che gli enti istituzionali possono legittimamente intervenire nel contesto sociale solo se le funzioni amministrative assunte possano essere svolte in modo più efficiente e con risultati più efficaci che se fossero lasciate alla libera iniziativa privata.

In questa ottica, si rileva che la disciplina in trattazione limita la possibilità del coinvolgimento di personale e risorse organizzative pubbliche in un dialogo con i proponenti alla sola fase di approvazione e solo se necessario. Tuttavia, non pare contrario allo spirito di questa forma di partenariato pubblico privato un eventuale ampliamento della collaborazione fra amministrazione e cittadino, anche nelle fasi precedenti quella dell'approvazione della proposta.

Proprio nello spirito della sussidiarietà orizzontale, appare possibile che gli enti locali possano regolamentare in maniera incrementale lo spunto offerto dal legislatore nazionale per la costruzione di una relazione collaborativa fra amministrazione e cittadino, ad esempio attraverso laboratori della cittadinanza attiva, prevista in alcuni regolamenti comunali.

La collaborazione nella fase progettuale, infatti, potrebbe agevolare la migliore redazione della proposta, atteso che la stessa proviene non da una azienda specializzata ma da un gruppo di cittadini, che potrebbe non possedere in misura sufficiente il necessario livello di expertise.

Infine, è di notevole interesse l'incentivazione fiscale prevista dall'art. 189, atteso che per il partenariato di gestione i cittadini potranno usufruire di una riduzione dei tributi propri, mentre per la realizzazione di opere di interesse locale si stabilisce che le spese per la progettazione e presentazione della proposta, nonché per la realizzazione delle opere, sono ammesse in detrazione fiscale (nel limite del 36%) in favore dei soggetti che le hanno sostenute.

La norma si muove nella prospettiva del collegamento tra la spesa in attività di interesse generale e la ricaduta in termini fiscali. Parrebbe forse preferibile applicare un sistema di deduzione e non di detrazione fiscale, visto che la detrazione opera sull'imposta e fa pensare quasi ad una rinuncia alla pretesa tributaria a seguito dell'adempimento del privato attraverso la (diversa) forma dell'investimento effettuato.

Diversamente la deduzione fiscale, che abbassa il reddito imponibile, esprime meglio l'idea per cui il reddito speso a vantaggio di interessi della collettività non debba essere – in tutto o in parte – tassato.

Probabilmente l'aspetto fiscale andrà approfondito e l'occasione potrebbe essere quella dell'attuazione del federalismo fiscale, alla quale la norma rimanda per il superamento dell'attuale sistema di incentivazione fiscale.

Sarebbe in effetti opportuno che, già in sede di correttivo, il legislatore delegato specificasse meglio il riferimento alla riduzione di tributi propri, di cui al comma 1 e superasse quello alla detrazione, di cui al comma 2, anche per permettere all'ente locale una maggiore autonomia per disciplinare la misura incentivante.

Ovviamente, una volta individuata la tipologia di incentivazione occorrerà quantificare la stessa. Sulla questione ci si soffermerà nel commento all'art. 190.

Il Codice e le altre forme di sussidiarietà orizzontale

Anche al fine di comprendere la reale portata e ambito di applicazione dell'art. 189 con la più ampia disciplina che attua il principio di cui all'art. 118 Cost. è certamente utile il riferimento alla recente pronuncia della Corte cost. n. 131/2020, in cui si è riconosciuto che la co-progettazione con gli enti del terzo settore di cui all'art. 55 del Codice del Terzo Settore è la soluzione ordinaria con cui dare vita ai rapporti di collaborazione delle pubbliche amministrazioni.

Importante è il passaggio in cui la Corte costituzionale precisa che le relazioni che si svolgono nell'ambito dell'amministrazione condivisa esulano dalla logica del mercato perché presuppongono modelli di azione che sono «fasi di un procedimento complesso di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico».

Al proposito, nel parere n. 2052 del 20 agosto 2018, il Consiglio di Stato, aveva evidenziato che «nei casi di co-progettazione e partenariato, pertanto, solo la comprovata ricorrenza dell'elemento della gratuità (con i caveat segnalati e di cui avanti) esclude la sussunzione della procedura entro la disciplina Euro-unitaria. In sostanza, e ricapitolando, si devono ritenere estranee al codice unicamente le procedure di accreditamento c.d. libero e le procedure di co-progettazione e partenariato finalizzate a rapporti puramente gratuiti, nel significato e con i limiti segnalati [...]. Salve, dunque, le esposte eccezioni, le procedure previste dal Codice del terzo settore (e, in generale, dalla normativa ancora in vigore in subiecta materia) configurano, in ottica europea, appalti di servizi sociali e, pertanto, sono sottoposte anche alla disciplina del Codice dei contratti pubblici, che si affianca, integrandola, a quella apprestata dal Codice del terzo settore».

Secondo la Consulta, invece, la «co-programmazione», la «co-progettazione» e il «partenariato» «si configurano come fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico. Il modello configurato dall'art. 55 CTS, infatti, non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull'aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico. Del resto, lo stesso diritto dell'Unione – anche secondo le recenti direttive 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, nonché in base alla relativa giurisprudenza della Corte di giustizia (in particolare Corte di giustizia dell'Unione europea, quinta sezione, sentenza 28 gennaio 2016, in causa C-50/14, CASTA e a. e Corte di giustizia dell'Unione europea, quinta sezione, sentenza 11 dicembre 2014, in causa C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» e a., che tendono a smorzare la dicotomia conflittuale fra i valori della concorrenza e quelli della solidarietà) – mantiene, a ben vedere, in capo agli Stati membri la possibilità di apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, un modello organizzativo ispirato non al principio di concorrenza ma a quello di solidarietà (sempre che le organizzazioni non lucrative contribuiscano, in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente al perseguimento delle finalità sociali)».

Alla luce di tali considerazioni, pare potersi affermare che l'art. 189 disciplina alcune limitate ipotesi di sussidiarietà orizzontale nell'ambito in una logica sinallagmatica seppur lata (esonero o riduzione dei tributi), senza peraltro incidere sulle altre forme di partenariato pubblico privato che posso aver luogo nell'ambito della cd. «amministrazione condivisa» e che esulano dalla logica pro-concorrenziale del Codice.