Decreto Legge - 16/07/2020 - n. 76 art. 4 - Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali

La stipulazione del contratto: obblighi e termini.

L'art. 4 comma 1, modifica ed integra l'art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016.

Quest'ultima disposizione prevedeva, prima dell'intervento del Decreto Semplificazioni, soltanto che il contratto di appalto dovesse essere stipulato entro sessanta giorni dall'intervenuta efficacia dell'aggiudicazione, salvo diverso termine indicato nella documentazione di gara o espressamente concordata con l'aggiudicatario.

Il predetto comma 1 dell'art. 4, oltre a confermare tale assetto, aggiunge che l'eventuale superamento del termine di sessanta giorni non potrà essere deciso indiscriminatamente, dovendo trovare giustificazione nell'interesse alla sollecita esecuzione del contratto. L'amministrazione, pertanto, potrà continuare a stipulare il contratto oltre il termine fissato dall'art. 32 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, ma a condizione che spieghi le ragioni per cui la soluzione adottata favorisca la tempestiva conclusione dell'appalto.

L'art. 4 comma 1 introduce, inoltre, dopo il primo periodo del comma 8 dell'art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, delle conseguenze derivanti dal mancato rispetto del termine di stipulazione del contratto per cause diverse dall'interesse alla sollecita realizzazione dell'opera, paventando, in tal caso, un'eventuale responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto.

La violazione del termine fissato per la stipula, quindi, potrebbe comportare eventualmente una responsabilità personale del funzionario pubblico, ma non incidere sulla validità ed efficacia del contratto. La novella, infatti, nonostante le sue probabili intenzioni, non ha espressamente qualificato detta scadenza come perentoria, così che essa continuerà ad avere, come finora ha avuto, carattere ordinatorio.

L'art. 4 comma 1 aggiunge, al fine di contrastare la prassi seguita da molte stazioni appaltanti di attendere in caso di ricorso giurisdizionale la definizione del giudizio prima di stipulare il contratto, che fatto salvo l'effetto sospensivo previsto dai commi 9 e 11 dell'art. 32 del d.lgs. n. 50/2016 (cd. stand still sostanziale e processuale), la pendenza di un giudizio non giustifichi la violazione del periodo temporale previsto per la stipulazione del contratto.

La disposizione, infine, consente alle stazioni appaltanti di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.

Il contenzioso inerente gli affidamenti degli artt. 1 e 2 del d.l. n. 76/2020 conv. in l. n. 120/2020

I commi 2 e 3 dell'art. 4 si occupano di regolamentare il contenzioso relativo alle procedure di affidamento temporaneamente ed eccezionalmente introdotte dagli artt. 1 e 2 del medesimo d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020.

Il comma 2 stabilisce che in caso di impugnazione degli atti relativi agli affidamenti diretti e alle procedure negoziate di cui all'art. 1, o inerenti le procedure aperte, ristrette, competitive con negoziazione e il dialogo competitivo di cui all'art. 2 comma 2, troverà applicazione l'art. 125 comma 2 del d.lgs. n. 104/2010, ai sensi del quale “In sede di pronuncia del provvedimento cautelare, si tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale alla sollecita realizzazione dell'opera, e, ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, si valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle procedure”.

L'art. 4 comma 2, dunque, estende la specifica disciplina prevista per la fase cautelare nei giudizi relativi alle infrastrutture strategiche, anche ai contratti pubblici di importo superiore e inferiore alla soglia comunitaria di natura “emergenziale” ai sensi degli artt. 1 e 2 del Decreto Semplificazioni.

Il Giudice, anche in relazione a questi ultimi procedimenti, dovrà valutare, oltre a tutti gli interessi che potenzialmente potrebbero essere lesi, quello nazionale alla tempestiva realizzazione dell'opera e, ai fini dell'accoglimento dell'istanza cautelare, accertare l'eventuale irreparabilità del pregiudizio sofferto dal ricorrente e comparare l'interesse di quest'ultimo con quello della stazione appaltante alla celere prosecuzione delle procedure.

Considerato che nella stragrande maggioranza dei casi il pregiudizio dell'operatore economico sarà di natura patrimoniale, quindi non irreparabile, difficilmente il Giudice adotterà una misura cautelare nei procedimenti avviati durante il periodo emergenziale (per una prima applicazione cfr. Cons. St. V, ord. n. 4586/2021).

Il comma 3 dell'art. 4 si occupa, invece, dell'eventuale giudizio instaurato a seguito dell'impugnazione degli atti della “speciale” procedura negoziata ex art. 63 del d.lgs. n. 50/2016, richiamata dall'art. 2 comma 3 del Decreto Semplificazioni, prevedendo nei suoi confronti l'integrale applicazione dell'art. 125 del d.lgs. n. 104/2010.

Questo significa che alla procedura negoziata disciplinata dall'art. 2 comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, troveranno applicazione non solo le particolari misure relative alla fase cautelare di cui al comma 2 dell'art. 125 (sopra viste), ma anche le limitazioni stabilite dal comma 3 dell'art. 125, ai sensi del quale la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporterà la caducazione del contratto già stipulato ed, inoltre, il risarcimento del danno eventualmente subito avverrà solo per equivalente.

Le modifiche al cd. rito appalti

L'art. 4 comma 4 modifica in maniera permanente, e non transitoria, i commi 6 e 9 dell'art. 120 del d.lgs. n. 104/2010, norma questa che detta particolari disposizioni per lo svolgimento dei giudizi avente ad oggetto, tra le altre, le controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture.

Le novità consistono, con riferimento al comma 6, nella possibilità per il Giudice di definire il giudizio in esito all'udienza cautelare, quando le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all'esame di un'unica questione, o in ogni altro caso compatibile con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa.

Si tratta di un intervento volto ad accelerare il cd. rito appalti, invero già velocissimo, paventando la possibilità di concluderlo direttamente in sede cautelare senza attendere la decisione di merito, sulla falsariga di quanto già avviene in forza del vigente art. 60 del d.lgs. n. 104/2010. Tuttavia, a differenza di quest'ultima disposizione, in cui viene richiesta la manifesta fondatezza o infondatezza del ricorso, il nuovo comma 6 dell'art. 120 del d.lgs. n. 104/2010 pone come condizione la decisione di un'unica questione giuridica su richiesta congiunta di tutte le parti. Naturalmente è fatta salva la discrezionalità del Giudice, il quale non sarà vincolato ad accogliere tale richiesta.

La seconda modifica riguarda il termine per il deposito della sentenza, disciplinato dal comma 9 dell'art. 120 del d.lgs. 104/2010.

Nel testo previgente era previsto che il Giudice depositasse la sentenza entro trenta giorni dall'udienza di discussione e che, su richiesta delle parti, pubblicasse il dispositivo entro due giorni dalla predetta udienza.

L'attuale comma 9 dell'art. 120 del d.lgs. 104/2010, come modificato dall'art. 4 comma 4 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, riduce a quindici giorni dall'udienza di discussione i termini per il deposito della sentenza, ed aggiunge che, nei casi in cui la stesura della motivazione dovesse risultare particolarmente complessa, il giudice possa, entro la medesima scadenza dei quindici giorni, pubblicare il dispositivo (indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione), ed entro trenta giorni dall'udienza di discussione depositare la sentenza.

Problemi attuali

Estensione dell'art. 125, comma 2, c.p.a. agli affidamenti diretti e alle procedure negoziate

L'art. 4 comma 2 estende la particolare disciplina prevista per la fase cautelare nei giudizi inerenti le infrastrutture strategiche, anche ai contratti pubblici di importo superiore e inferiore alla soglia comunitaria di natura “emergenziale” ai sensi degli artt. 1 e 2 del Decreto Semplificazioni.

Il Giudice, anche in relazione a questi ultimi dovrà valutare, oltre a tutti gli interessi che potenzialmente potrebbero essere lesi, il prioritario interesse nazionale alla tempestiva realizzazione dell'opera, e comparare, ai fini dell'accoglimento dell'istanza cautelare, l'eventuale irreparabilità del pregiudizio sofferto dal ricorrente con l'interesse della stazione appaltante alla celere prosecuzione delle procedure.

Considerato che nella stragrande maggioranza dei casi il pregiudizio dell'operatore economico sarà di natura patrimoniale, quindi non irreparabile, difficilmente il Giudice adotterà una misura cautelare nei procedimenti avviati durante il periodo emergenziale.

Per una prima applicazione cfr. Cons. St. V, ord. n. 4586/2021.

Questioni applicative.

1) Da quando si applicano le modifiche all'art. 120 ex art. 4, d.l. n. 76/2020?

Le modifiche introdotte dall'art. 4, d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (vedi il relativo commento), all'art. 120 c.p.a., hanno natura processuale e sono applicabili, secondo il generale principio del tempus regit actum, alle controversie soggette al c.d. rito appalti chiamate in decisione nelle udienze cautelari calendarizzate in una data successiva alla loro entrata in vigore (T.A.R. Lazio, II, n. 9044/2020).

Ha chiarito il Tribunale che la disposizione dell'art. 120, commi 6 e 9, c.p.a., è stata di recente modificata dall'art. 4 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, rubricato «Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale» (pubblicato sulla GURI n. 178 del 16 luglio 2020 - Serie Generale ed entrato in vigore il giorno 17 luglio 2020) che ha introdotto nuove regole processuali nel c.d. rito appalti, alcune delle quali hanno come destinatari tutti gli operatori del diritto ed altre invece in particolare il giudice. Sotto il primo profilo viene in rilievo il nuovo comma 6 dell'art. 120 del c.p.a. secondo cui «Il giudizio è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell'art. 74, in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'art. 60, ove ne ricorrano i presupposti e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d'ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente».

Sotto il secondo profilo viene in rilievo il nuovo comma 9 del medesimo articolo ai sensi del quale «Il giudice deposita la sentenza con la quale definisce il giudizio entro quindici giorni dall'udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione è particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall'udienza».

La riforma legislativa ha carattere ordinamentale ed è ispirata dalla finalità di ottenere il rilancio dell'economia attraverso l'ulteriore contrazione dei tempi di definizione dei contenziosi amministrativi indicati nell'art. 120, comma 1, c.p.a., (riguardanti le «procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i provvedimenti dell'Autorità nazionale anticorruzione ad essi riferiti, sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente») per i quali era (ed è) già prevista una disciplina processuale ispirata alla medesima ratio e che si pone parzialmente in deroga alle ordinarie regole del codice del processo amministrativo.