Deliberazione - 26/06/2019 - n. 570 Articolo unico

Premessa.  

Le presenti linee guida sono adottate ai sensi dell'art. 177, comma 3, del decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50. La Parte I contiene indicazioni di natura interpretativa rese ai sensi  dell'art.  213, comma 2, del codice dei contratti pubblici al  fine  di  favorire  la corretta ed omogenea applicazione della normativa e, come tali,  sono da considerarsi non vincolanti.  La  Parte  II  contiene  indicazioni operative rese ai  sensi  dell'art.  177  del  codice  dei  contratti pubblici, aventi carattere vincolante.                                   

Parte I   

1 - Ambito di applicazione dell'art. 177  del  codice  dei  contratti   pubblici. 

1.1.  Nel  silenzio  della  legge,  la   collocazione   sistematica dell'art. 177 nell'ambito della Parte III del  codice  dei  contratti pubblici depone per l'applicazione alle fattispecie in esso  regolate delle disposizioni contenute in tale parte. 

1.2. L'art. 177 si applica alle concessioni di lavori e di  servizi di importo pari o superiore a 150.000 euro individuate dall'art.  164 del decreto legislativo n.  50/2016,  affidate in  data  antecedente all'entrata  in  vigore  del  decreto  legislativo  n.   50/2016   in difformita' rispetto alle procedure di affidamento consentite. 

1.3. La norma in esame si applica alle concessioni di cui al  comma 1 affidate nei settori ordinari e, ad esclusione di  quanto  previsto al successivo punto 2, lettera f), nei settori speciali. 

1.4.  L'art.  177  non  si   applica   alle   fattispecie   escluse dall'applicazione della Parte III del codice dei contratti  pubblici, individuate dall'art. 164, oltre che ai contratti  esclusi  ai  sensi degli articoli 4-18 del codice dei contratti  pubblici.  L'art.  177, non si applica, quindi: 

a. ai provvedimenti con  cui  le  amministrazioni  aggiudicatrici autorizzano l'esercizio di un'attivita' economica che puo'  svolgersi anche mediante l'utilizzo di impianti o altri beni immobili pubblici, incluse le concessioni demaniali; 

b. ai servizi non economici di interesse  generale,  riferiti  ad attivita'  connesse  all'esercizio  delle  prerogative  dei  pubblici poteri,  quali  ad  esempio  il  servizio  sanitario  nazionale,   le attivita' relative all'esercito e alla polizia,  la  sicurezza  della navigazione aerea, il controllo della  circolazione  marittima  e  la sicurezza  marittima,  la  gestione  dei  regimi   di   assicurazione obbligatoria   finalizzati   al   perseguimento   di   un   obiettivo esclusivamente sociale, le prestazioni di insegnamento pubblico; 

c. alle concessioni aggiudicate con le modalita'  previste  dalla normativa  in  materia  di  affidamenti  vigente  al  momento   della sottoscrizione del contratto  alle  concessioni  aggiudicate  con  la formula del project financing di cui all'art. 183 del  codice  e  con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, a condizione che l'affidamento  sia  avvenuto  nel  rispetto delle condizioni indicate all'art. 183 del codice per la  scelta  del partner privato; 

d. alle concessioni affidate a organismi in house alle condizioni di cui agli articoli 5 e 192 del codice; 

e. alle concessioni aggiudicate ad una joint venture o ad un ente aggiudicatore facente parte di una joint venture ai sensi dell'art. 6 del codice; 

f. per effetto dell'art. 7 del codice dei contratti pubblici:   alle concessioni nei settori speciali aggiudicate a  un'impresa collegata o a una joint venture, alle condizioni previste al comma  2 del medesimo articolo; 

agli appalti nei  settori  speciali  che  l'ente  aggiudicatore titolare di una concessione assoggettata all'art. 177 del codice  dei contratti pubblici affida  a  un'impresa  collegata o  a  una  joint venture per l'esecuzione della concessione medesima, alle  condizioni previste all'art. 7, comma 2 del codice dei  contratti  pubblici.  La condizione qui descritta si realizza, ad esempio, nel  caso  in  cui, nei settori speciali, un concessionario affida una concessione ad  un soggetto terzo, riservandosi l'esecuzione di parte delle prestazioni e decide poi  di  appaltare  a  un'impresa  collegata  uno  specifico contratto attuativo  della  concessione.  In  tal  caso,  sebbene  la concessione  sia assoggettata all'art.  177,  essendo  carente   il presupposto soggettivo della deroga prevista dall'art. 7, i contratti attuativi  affidati  al  ricorrere  dei  presupposti   soggettivi   e oggettivi previsti dalla norma citata sono esclusi  dall'applicazione del regime speciale dettato dall'art. 177 del  codice  dei  contratti pubblici. 

g. per effetto dell'art. 8 del  codice  dei  contratti  pubblici, alle concessioni aggiudicate da enti aggiudicatori se l'attivita'  e' direttamente esposta alla concorrenza; 

h. per effetto dell'art. 9, comma 2,  del  codice  dei  contratti pubblici, alle concessioni aggiudicate ai soggetti ivi indicati sulla base di un  diritto  esclusivo  e,  con  riferimento agli  operatori economici, per le attivita' individuate all'allegato  II  del  codice dei contratti pubblici; 

i. per effetto dell'art. 12 del codice  dei  contratti  pubblici, alle concessioni nel settore  idrico  aggiudicate  per  le  finalita' previste dalla norma citata; 

j. per effetto dell'art. 14 del codice  dei  contratti  pubblici, alle concessioni  aggiudicate  dagli  enti  aggiudicatori  per  scopi diversi dal perseguimento delle attivita' di cui agli articoli da 115 a 121 o per l'esercizio di tali  attivita'  in  un  Paese  terzo,  in circostanze che non comportino lo  sfruttamento  di  una  rete  o  di un'area geografica all'interno dell'Unione europea; 

k. per effetto dell'art. 15 del codice  dei  contratti  pubblici, alle  concessioni  principalmente  finalizzate  a   permettere   alle amministrazioni aggiudicatrici la messa a disposizione o la  gestione di reti pubbliche di telecomunicazioni o la prestazione  al  pubblico di uno o piu' servizi di comunicazioni elettroniche; 

l. per effetto dell'art. 16 del  codice  dei  contratti  pubblici alle  concessioni  aggiudicate  o  organizzate  in   base   a   norme internazionali; 

m. alle concessioni aventi ad  oggetto  le  fattispecie  previste dall'art. 17 del codice dei contratti pubblici; 

n. per effetto dell'art. 18, comma 1, lettera a), del codice  dei contratti pubblici, alle concessioni di servizi  di  trasporto  aereo sulla base di una licenza di gestione a norma del regolamento (CE) n. 1008/2008 del Parlamento europeo e del Consiglio e  alle  concessioni di  servizi  di  trasporto  pubblico  di  passeggeri  ai  sensi   del regolamento (CE) n. 1370/2007; 

o. alle concessioni di cui all'art. 18, comma 1, lettera b) e  c) del codice dei contratti pubblici; 

1.5. Al ricorrere dei presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici e fatte salve le esclusioni previste ai  punti  1.2  e  1.3, l'art. 177 si applica ai concessionari privati, anche se  non  tenuti all'applicazione del codice dei contratti pubblici. 

1.6. La disposizione in esame si  applica  anche  ai  concessionari tenuti all'applicazione del codice, atteso che la stessa introduce un regime piu' restrittivo, applicabile alle sole  concessioni  gia'  in essere, affidate senza gara in vigenza  del  decreto  legislativo  n. 163/2006. Anche nel caso del concessionario  tenuto  all'applicazione del codice dei contratti pubblici permane l'esigenza di recuperare il difetto  di  concorrenza  nell'affidamento  della   concessione   con l'applicazione dei limiti percentuali previsti dalla norma.  

2. - I contratti  assoggettati  alle  previsioni  dell'art.  177  del   codice dei contratti pubblici. 

2.1.  I  contratti  da  inserire  nella  base  di   calcolo   delle percentuali individuate dall'art.  177  sono  quelli  che  riguardano tutte  le  prestazioni  oggetto  della  concessione e  sono   quindi necessarie  per  l'esecuzione   della   stessa,   anche   se   svolte direttamente dal concessionario. 

2.2. Non sono inseriti nella  base  di  calcolo  delle  percentuali individuate dall'art. 177  i  contratti  stipulati  per  la  gestione dell'attivita'  del  concessionario  nel  suo complesso  quali,   ad esempio, i contratti per l'acquisto di buoni pasto per i  dipendenti, per le utenze, per la  manutenzione  degli  immobili,  se  utilizzati promiscuamente con altre attivita' svolte dal concessionario. 

2.3. I valori percentuali indicati all'art. 177 si  riferiscono  al valore complessivo dei contratti di cui al  punto  2.1  calcolato  ai sensi dell'art. 35 del codice dei contratti pubblici. 

2.4. I contratti di durata pluriennale, o quelli che si riferiscono a piu'  concessioni,  contribuiscono  al  calcolo  delle  percentuali indicate  dalla  norma  pro-quota.  Anche  per tale   finalita',   i concessionari  tengono  una  contabilita'   separata   per   ciascuna concessione.  

3 - Ambito temporale di applicazione dell'art.  177  del  codice  dei   contratti pubblici. 

3.1. Il termine indicato dall'art. 177, comma  2,  del  codice  dei contratti pubblici, come modificato dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con legge 14 giugno 2019,  n.  55  rappresenta  il termine finale entro cui i titolari  di  concessioni  affidate  senza gara prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n.  50/2016 devono adeguare  la  percentuale  degli  affidamenti  esterni   alle indicazioni normative. L'adeguamento e' effettuato  man  mano  che  i contratti in essere vengono a scadenza. 

3.2. Per i contratti affidati a  partire  dal  19  aprile  2016,  i titolari di concessioni assoggettate alla deroga di cui all'art. 253, comma  25,  del  decreto  legislativo  n.  163/2006 sono  tenuti   a rispettare le percentuali indicate all'art. 177. 

3.3. Le convenzioni in essere alla data di entrata  in  vigore  del codice dei contratti pubblici sono integrate con l'indicazione  degli obblighi derivanti dall'art. 177 del codice dei contratti pubblici  e dalle presenti linee guida.                                  

Parte II    4 - Situazione di squilibrio e quantificazione della penale.  

4.1. Le eventuali  situazioni  di  squilibrio  rispetto  ai  limiti percentuali indicati dall'art. 177 del codice dei contratti  pubblici sono riequilibrate entro l'anno successivo rispettando, nel contempo, le percentuali di affidamento di  pertinenza  dell'anno  in  corso  e considerando il valore dei  contratti  che  avrebbero  dovuto  essere affidati con procedura di evidenza pubblica per ciascun anno. 

4.2. Le situazioni di squilibrio sono sanate mediante: 

a. nuove esternalizzazioni; 

b.  il  rinnovo  con  procedure  di   evidenza   pubblica   delle esternalizzazioni gia' avvenute a mezzo di contratti,  man  mano  che esse scadono; 

c. la cessazione degli affidamenti diretti a societa' in house  o collegate, eventualmente previo recesso. 

4.3. Al fine del rispetto delle percentuali di legge possono essere considerate le procedure di affidamento avviate dal concessionario ma non ancora  concluse.  In  tal  caso, il  concedente  e'  tenuto  ad accertare l'effettivo affidamento del contratto.   

4.4. La penale di  cui  all'art.  177,  comma  3,  del  codice  dei contratti  pubblici,  e'  calcolata  sull'importo   complessivo   dei contratti affidati senza gara oltre i limiti percentuali  consentiti dalla norma nella misura in cui  lo  squilibrio  non  sia  recuperato entro l'anno successivo.   

4.5.  L'applicazione  della  penale  avviene  dopo  una  preventiva contestazione con la quale si assegna un  termine  per  controdedurre non inferiore a trenta  giorni,  nel rispetto  del  principio  della partecipazione e del diritto di difesa.  

5 - Obblighi di pubblicazione.    

5.1. Per le concessioni in essere  assoggettate  all'art.  177  del codice dei contratti pubblici, i soggetti concedenti  pubblicano  sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione  trasparente», sotto-sezione «Bandi  di  gara  e  contratti»,  sezione  «Concessioni assoggettate  all'art.  177  del  decreto  legislativo  50/2016»,  le seguenti informazioni:     

data di sottoscrizione della concessione;     

oggetto della concessione;   

valore stimato della concessione;     

stato della concessione, con indicazione delle attivita' svolte e delle attivita' residue;     

dati del concessionario.   

5.2. I soggetti concedenti pubblicano  i  dati  e  le  informazioni richiesti ai sensi dell'art. 29 del codice dei contratti  pubblici  e all'art.  37  del  decreto  legislativo  n.  33/2013 riferiti   alle concessioni in essere escluse  dall'applicazione  dell'art.  177  del codice dei contratti  pubblici,  sul  profilo  di  committente  nella sezione «Amministrazione trasparente» sotto-sezione «Bandi di gara  e contratti»    sezione    «Concessioni    escluse    dall'applicazione dell'articolo 177  del  codice  dei  contratti  pubblici»,  indicando altresi' lo stato  della  concessione  e  i  motivi  che  legittimano l'esclusione.   

5.3.  I  concessionari  elaborano  un   programma   annuale   degli affidamenti, da  trasmettere  al  concedente  entro  il  31  dicembre dell'anno  precedente,  contenente  i  lavori,  servizi  e  forniture programmati nell'anno di riferimento, specificando, per ciascuno,  la modalita' di esecuzione e  l'incidenza  percentuale  sul  totale  dei contratti da eseguire. 

5.4. I concessionari pubblicano sul profilo  di  committente  nella sezione «Amministrazione trasparente» sotto-sezione «Bandi di gara  e contratti» sezione «Contratti  riferiti a  concessioni  assoggettate all'applicazione dell'articolo 177 del codice dei contratti pubblici» i dati e le informazioni riferiti ai contratti affidati con procedura di evidenza pubblica richiesti ai sensi dell'art. 29 del  codice  dei contratti pubblici e all'art. 37 del decreto legislativo n.  33/2013, oltre alle seguenti informazioni: 

programma annuale degli affidamenti; 

incidenza percentuale dei contratti affidati con gara sul  totale dei contratti relativi alla concessione; 

entita' delle eventuali situazioni  di  squilibrio  e  interventi proposti  per  il  riequilibrio,   con   indicazione   del   relativo cronoprogramma. 

5.5. I concessionari pubblicano, inoltre, con le modalita'  di  cui al punto precedente, le seguenti informazioni riferite  ai  contratti affidati senza gara: 

contratti riferiti alla concessione  realizzati  da  societa'  in house,  da  societa'  collegate/controllate  o   mediante   operatori individuati con procedure di evidenza pubbliche anche  semplificate, con indicazione del soggetto esecutore  e,  nel  caso  si  tratti  di operatori, della  procedura  utilizzata  per  l'affidamento,  nonche' dell'oggetto, del valore e della percentuale di incidenza sul  totale dei contratti relativi alla concessione; 

5.6. Gli obblighi di  pubblicazione  di  cui  ai  punti  precedenti devono essere assolti, in prima applicazione,  entro  il  31  gennaio 2022 con riferimento al periodo 1° gennaio 2021 - 31 dicembre 2021 e, successivamente, entro il 31 gennaio di  ogni  anno  con  riferimento all'anno solare precedente. 

5.7. I dati e le informazioni di cui  al  presente  paragrafo  sono pubblicati in  formato  digitale  standard  aperto  che  consenta  di analizzare e rielaborare, anche a fini statistici, i dati informatici e restano accessibili per cinque anni dalla data della pubblicazione. 

5.8. La  mancata  pubblicazione  dei  dati  indicati  nel  presente paragrafo e' segnalata dal concedente all'ANAC.  

6 - Attivita' di verifica. 

6.1. La verifica delle quote degli affidamenti di cui all'art. 177, commi 1 e 3, del codice dei  contratti  pubblici  e'  effettuata  dai soggetti concedenti secondo un calendario di controlli  che  preveda almeno un controllo annuale. 

6.2. Il  concedente  effettua  le  verifiche  sulle  attivita'  del concessionario secondo le modalita' di cui all'art. 31, comma 12, del codice dei contratti pubblici. 

6.3. I concedenti verificano il rispetto  delle  quote  percentuali indicate dall'art. 177, comma 1, del codice dei  contratti  pubblici, secondo le indicazioni fornite nelle presenti linee  guida.  I  dati necessari alla verifica sono  acquisiti  sia  mediante  attivita'  di verifica presso le  sedi  dei  concessionari,  sia  mediante  accesso diretto al profilo di committente  dei  concessionari.  I  concedenti richiedono ai  concessionari  i  dati  e  le  informazioni  ulteriori necessari allo svolgimento delle verifiche di competenza. 

6.4. L'esito delle verifiche effettuate dai concedenti e' trasmesso all'ANAC senza ritardo unitamente ad una relazione  sulle  situazioni di  squilibrio  accertate  e  sulle  ipotesi  che  hanno  dato  luogo all'applicazione delle penali, secondo modelli predisposti da ANAC. 

6.5.  L'ANAC,  oltre   a   operare   controlli   a   campione   sui concessionari, ai sensi dell'art.  213,  comma  13,  del  codice  dei contratti pubblici, puo' in qualsiasi momento chiedere ai  concedenti dati, informazioni e  chiarimenti.  In  caso  di  reiterato  e  grave inadempimento o inescusabile inerzia di un concedente nelle verifiche di competenza, essa  si  sostituisce  al  medesimo,  previa  diffida, nell'esercizio dei compiti di cui al presente paragrafo. 

6.6. Ai sensi dell'art. 213, comma  6,  del  codice  dei  contratti pubblici, l'ANAC segnala agli  organi  competenti  l'accertamento  di irregolarita',  inadempimenti  o  ritardi  nello svolgimento   delle verifiche di competenza da parte dei concedenti.