Deliberazione - 29/07/2020 - n. 721 art.

Inquadramento

L'articolo 213 del d.lgs. n. 50/2016 attribuisce ad ANAC (Autorità Nazionale Anticorruzione) la vigilanza e il controllo dei contratti pubblici, oltre all'attività di regolazione attraverso linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo e altre modalità di regolazione flessibile, nonché la gestione e la consultazione del casellario informatico delle imprese. Trattasi di una banca dati che fornisce informazioni sugli operatori economici che hanno partecipato a procedure pubbliche di selezione e che è costantemente aggiornato dalle stesse Amministrazioni aggiudicatrici, dalle SOA (Società Organismi di Attestazione), nonché dall'ANAC stessa.

La tenuta del Casellario Informatico è disciplinata dal Regolamento per la gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, approvato con delibera dell'Autorità Nazionale Anticorruzione n. 861 del 2 ottobre 2019 e modificato dal Regolamento del 29 luglio 2020, in esame.

Le principali novità riguardano l'introduzione delle annotazioni riguardanti le misure cautelari personali applicate dall'Autorità giudiziaria nell'ambito dei reati di cui all'art. 80, c. 1, d.lgs. n. 50/2016, nei confronti di persone fisiche che rivestono, all'interno degli operatori economici, ruoli rilevanti ai sensi dell'art. 80, c. 3, d.lgs. n. 50/2016.

Tale modifica ha quindi ampliato il ventaglio di informazioni che devono essere iscritte nel Casellario.

Anche alla luce dell'ultima modifica del Casellario Informatico, risulta ancora più evidente la ratio della tenuta del casellario, cioè l'intento di offrire alle Stazioni Appaltanti «una fotografia» aggiornata della situazione in cui si trovano gli operatori economici che partecipano alle procedure ad evidenza pubblica (Paziani).

La rilevanza dell'iscrizione nel Casellario è presto detta per le annotazioni aventi efficacia interdittiva automatica, come nel caso di annotazione per falsa dichiarazione: se la Stazione Appaltante, verificando il Casellario di un partecipante alla gara, rileva un'iscrizione che comporta l'interdizione alla partecipazione, lo esclude automaticamente.

Nel caso in cui l'effetto escludente non sia automatico, ma rimesso alla discrezionalità delle singole Stazioni Appaltanti, l'esclusione sarà eventuale e disposta solo a seguito di un contraddittorio con l'operatore economico. In tali casi, infatti, la Stazione Appaltante potrà anche decidere che, in base alla specifica notizia riportata e alle misure di self cleaning eventualmente adottate dall'operatore economico, non sia opportuno disporre l'esclusione, in quanto l'operatore economico – nonostante abbia subito in passato un'esclusione – sia invece attualmente affidabile.

Ebbene, in tali casi risulta fondamentale che il testo dell'annotazione riporti tutti gli elementi utili (e aggiornati) a definire la situazione in cui si trova l'operatore economico.

È cioè fondamentale che il testo dell'annotazione riporti esattamente e in maniera oggettiva i fatti che riguardano l'operatore economico al momento dell'iscrizione (che possono essere mutati rispetto a quando la Stazione Appaltante che ha disposto l'esclusione ha inviato la segnalazione ad ANAC).

Per fare in modo che l'annotazione sia il più fedele possibile alla situazione in cui l'operatore economico si trova, sia a tutela delle amministrazioni, sia dell'operatore stesso, ANAC, dopo la trasmissione della segnalazione da parte della Stazione Appaltante, deve attivare un procedimento in contraddittorio con l'operatore economico.

Resta, tuttavia, controverso cosa si intenda per notizie «utili», ovvero per notizie suscettibili di essere annotate nel Casellario Informativo, posto che l'«attinenza» ai fini dell'annotazione nel casellario è concetto piuttosto labile e indefinito.

Per non lasciare discrezionalità interpretativa a quanto stabilito dall'art. 213, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, è stato chiarito che l'utilità della notizia va rapportata alla finalità di fondo a cui è improntata la tenuta del casellario, ovvero mettere a disposizione delle stazioni appaltanti un repertorio di informazioni utile a orientare le scelte attinenti alla partecipazione alla gara degli operatori concorrenti. Di conseguenza non sono da ritenersi utili, le notizie non inerenti alla «capacità tecnica, professionale o morale» dell'operatore economico (cfr., T.A.R Lazio (Roma), n. 2178/2019), in quanto queste non incidono sull'ammissione o esclusione dell'impresa dalla gara.

Come disposto dal T.A.R. Lazio (Roma n. 6339/2018), la difformità tra il contenuto dell'offerta e le prescrizioni della lex specialis può comportare «l'esclusione dell'operatore», ma non può tuttavia configurarsi come «commissione di un grave illecito professionale».

Nel Regolamento, tuttavia, l'obbligo di annotazioni pare esteso in modo generico a tutte le «notizie, le informazioni e i dati concernenti i provvedimenti di esclusione dalla partecipazione alle procedure di appalto e di concessione», senza alcun riferimento agli specifici motivi posti a base dell'esclusione (art. 8, par. II, lett. a), per questa ragione l'Autorità non sembra totalmente disposta a condividere l'impostazione giurisprudenziale sopra citata (Tristano).

Ciò comporta che, nell'ipotesi di un contenzioso, occorrerà impugnare non soltanto il provvedimento di iscrizione al casellario ma anche la disposizione del Regolamento per la gestione del Casellario informatico, quale atto presupposto (Tristano).

Bibliografia

Paziani, Il procedimento di annotazione sul Casellario Informatico di ANAC: la segnalazione per un «grave illecito professionale» e la segnalazione per una precedente risoluzione del contratto (anche bonaria), in mediappalti.it; Tristano, L'annotazione nel casellario ANAC, in studiotristano.com.