Deliberazione - 13/06/2018 - n. 154855 art.

Danilo Di Matteo

DELIBERA DELL'AUTORITA' NAZIONALE ANTICORRUZIONE 13 giugno 2018 (in Gazz. Uff., 17 luglio 2018, n. 164). - Regolamento sull'esercizio dei poteri di cui all'articolo 211, commi 1-bis e 1-ter, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n.50 e successive modificazioni e integrazioni.

Inquadramento

L'art. 211 reca due nuovi strumenti di risoluzione delle controversie alternative alla giurisdizione: i pareri di precontenzioso, cui si riferisce in modo esclusivo (e incompleto) la rubrica dell'articolo, e la raccomandazione. Competente per entrambi è l'Autorità nazionale anticorruzione.

La caratteristica fondamentale dei pareri di precontenzioso e delle raccomandazioni, che vale a distinguerli dai tradizionali istituti deflattivi del contenzioso in materia di appalti pubblici (accordo bonario, arbitrato, transazione), è che essi sono destinati ad intervenire nel corso dell'esecuzione del contratto, ma nella prodromica fase a evidenza pubblica, e dunque per le controversie insorte nel corso della procedura di gara. Più precisamente, i pareri di precontenzioso sono espressi dall'Autorità anticorruzione, su richiesta dell'amministrazione o dei concorrenti, su «questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara»; le raccomandazioni si sostanziano, invece, in inviti ufficiosi rivolti dalla medesima Autorità alla stazione appaltante affinché essa rimuova in autotutela possibili vizi di legittimità verificatisi nella fase di gara e gli eventuali effetti derivanti da tali atti illegittimi, entro un termine massimo di sessanta giorni.

La disposizione sulle raccomandazioni vincolanti (istituto nuovo e dal difficile inquadramento, sul quale il Consiglio di Stato non aveva mancato di esprimere riserve, in particolare nel parere n. 2777 del 28 dicembre 2016 sul testo del Regolamento in materia di attività di vigilanza dell'ANAC; è stata abrogata con il c.d. decreto correttivo (d.lgs. n. 56/2017) e, al suo posto, l'articolo 52-ter del d.l. 24 aprile 2017, n. 50 (convertito con modificazioni dalla l. 21 giugno 2017, n. 96), ha aggiunto all'articolo 211 i commi 1-bis, 1-ter e 1-quater.

Quest'ultimo comma prevede che «L'ANAC, con proprio regolamento, può individuare i casi e le tipologie di provvedimenti in relazione ai quali esercita i poteri di cui ai commi 1-bis e 1-ter».

In attuazione di quest'ultima disposizione, l'Autorità ha adottato il Regolamento in esame.

Il Regolamento individua le fattispecie di ricorso, gli atti impugnabili e l'iter procedimentale che l'Autorità è tenuta ad osservare al fine di promuovere l'azione, distinguendo ricorso diretto (art. 211, c. 1-bis) e ricorso previo parere motivato (art. 211, c. 1-ter).

Il Consiglio di Stato nel parere sul testo dell'articolato ha innanzitutto chiarito che il Regolamento ha natura mista, in quanto la relativa disciplina in parte è attuativa della “delega” del citato comma 1-quater (artt. 3, 4, 6, 7) e in parte è organizzativa (artt. 5, 8-15), ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lett. d), della legge n. 400 del 1988, essendo volta a disciplinare il procedimento da seguire nell'esercizio del potere di impugnazione.

Ha altresì rilevato che i nuovi poteri di ANAC rientrano nei peculiari strumenti di vigilanza collaborativa volti a tutelare l'interesse pubblico alla legittimità dell'azione amministrativa in materia di contratti pubblici, che si collegano ai poteri di vigilanza e controllo di cui all'articolo 213 del Codice. In quest'ottica, il diritto di azione attribuito all'ANAC presenta caratteri di affinità con la legittimazione «speciale» dell'AGCM in materia di provvedimenti amministrativi lesivi delle norme a tutela della concorrenza, ai sensi dell'articolo 21-bis della legge n. 287/1990. Il richiamato collegamento con l'esercizio dei poteri amministrativi di vigilanza e controllo dell'Autorità costituisce il fil rouge della disciplina dettata dal Regolamento, assieme alle cautele volte a evitare che la legittimazione ad agire dell'Autorità possa essere strumentalizzata da parte di operatori economici, anche eventualmente decaduti dalla possibilità di agire autonomamente, autori di segnalazioni manifestamente pretestuose (Di Seri).

Come ben rilevato (Di Seri), l'ANAC – stante la ratio del disposto del comma 1-bis dell'art. 211, il quale, a differenza dell'art. 21-bis legge n. 287/1990 che usa l'espressione «atti generali amministrativi», non qualifica ulteriormente la categoria degli atti generali – ha ritenuto che l'impugnazione potesse avere a oggetto non solo gli atti generali amministrativi, ma anche gli atti normativi regolamentari, sindacabili avanti al giudice amministrativo, in quanto potenzialmente “idonei, qualora illegittimi, a perpetrare, tramite i singoli atti applicativi, una serie indefinita di atti concretamente lesivi”.

In ossequio ai rilievi del Consiglio di Stato, dalla prima versione dell'elenco degli atti impugnabili sono stati espunti gli «atti normativi» (diversi dai regolamenti), i quali, ad avviso della Commissione consultiva, “mal si prestano ad essere sottoposti all'esercizio dei poteri (amministrativi) di vigilanza e di controllo dell'Autorità ed al connesso esercizio del diritto di azione innanzi al giudice amministrativo (che del resto potrebbe conoscere solo se di natura regolamentare)”.

Accogliendo il suggerimento del Consiglio di Stato, all'articolo 11, comma 2, si precisa che l'ANAC «... acquisisce la notizia della violazione nell'esercizio della propria attività istituzionale, ordinariamente d'ufficio». Non trattandosi di procedimento ad iniziativa di parte, ne consegue che le eventuali segnalazioni di terzi non determinano alcun vincolo di esame o di istruttoria per l'Autorità, che si riserva di valutarle in relazione alle risorse disponibili e in considerazione della gravità delle violazioni e della rilevanza degli interessi coinvolti dall'appalto.

Bibliografia

Di Seri, Anac può ricorrere al Giudice amministrativo per le violazioni della normativa sui contratti pubblici, in Quotidianogiuridico.it.

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