Indennità di avviamento per locazione di immobili con contatti diretti con il pubblico

La ratio dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale riposa sull'esigenza di assicurare nel tempo la conservazione dell'impresa del conduttore, ripagando il suo titolare, in modo forfettario, del sacrificio subito a causa della perdita di clientela, che la legge presume conseguente alla cessazione del rapporto. La previsione dell'indennità per l'avviamento commerciale, costituisce, quindi, un'obbligazione, che la legge ricollega inderogabilmente al contratto di locazione. Ai fini dell'attribuzione della predetta indennità, è sufficiente l'anticipata cessazione del rapporto, a causa del recesso del locatore, non richiedendo la norma ulteriori condizioni, e, quindi, restando irrilevante sia la circostanza che il conduttore estromesso abbia cessato ogni attività, prima o dopo il rilascio dell'immobile, sia la carenza di prova di un effettivo danno, o dell'esistenza in concreto dell'avviamento, sia, infine, la mancanza di un provvedimento giudiziale che disponga il rilascio. Il credito all'indennità, diviene esigibile al momento della cessazione del rapporto, e non può essere sottoposto a condizioni o termini idonei a procrastinarne la dazione. Il relativo pagamento costituisce una condizione per l'esecuzione del provvedimento di rilascio, cosicché il conduttore ha un diritto di ritenzione sull'immobile, che non ne esclude l'obbligo di pagare il canone, se ed in quanto, lo stesso continui ad utilizzare effettivamente l'immobile locato (Trib. Reggio Calabria 26 febbraio 2020, n. 270).

In tema di locazione di immobile ad uso non abitativo, la clausola contenente la rinuncia preventiva, da parte del conduttore, all'indennità di avviamento, è nulla, ancorché sia stata pattuita a fronte della riduzione del canone, ai sensi dell' art. 79 della l. n. 392/1978 , potendo il medesimo conduttore rinunciare alla detta indennità, solo successivamente alla conclusione del contratto, quando può escludersi che si trovi in quella posizione di debolezza alla cui tutela la richiamata disciplina è preordinata (Cass. III, n. 5127/2020; Cass. III, n. 20974/2018; Trib. Roma 14 novembre 2019, n. 21981).

Il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, ai sensi dell' art. 34 della l. n. 392/1978 , al pari del diritto di prelazione e di riscatto (artt. 38 e 39) spetta al conduttore di un'immobile urbano con destinazione non abitativa, sempre che egli vi eserciti un'attività produttiva o commerciale, a contatto diretto con il pubblico, sia pure come contitolare o consocio di una società di persone della relativa impresa, cui partecipino anche soggetti estranei alla titolarità del rapporto locativo (Cass. III, n. 12697/2015). Inoltre, quando il locale, strutturalmente unitario ed oggetto di un rapporto unico ed indistinto, sia adibito a più usi commerciali, in parte come deposito, ed in parte destinato al contatto diretto con il pubblico, il diritto all'indennità per la perdita di avviamento sorge, e va commisurato all'intero canone di locazione, solo se risulti prevalente l'attività di contatto diretto con il pubblico (Cass. III, n. 13936/2016).

Diversamente, l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, non è dovuta in caso di cessazione di un rapporto di locazione di un immobile adibito dal conduttore a deposito ed esposizione di oggetti, non trattandosi di attività comportante contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, a meno che non si riesca a provare il contrario, e, cioè, che nei locali a ciò adibiti, il pubblico abbia libero accesso, senza l'ausilio di intermediari o di accompagnatori (Trib. Roma 9 aprile 2015, n. 7667).

La giurisprudenza sul punto può dirsi ferma (Cass. III, n. 14610/2005; Cass. III, n. 10598/2000; Cass. III, n. 1435/1999), anche laddove viene precisato che il contatto con i fruitori finali dell'offerta debba avvenire senza intermediazione (Cass. III, n. 11865/1998; Cass. III, n. 1632/1998).

È egualmente ribadito che l'accesso nell'immobile deve riguardare la generalità originariamente indifferenziata degli utenti e dei consumatori finali (Cass. III, n. 20829/2006; Cass. III, n. 4433/1996; Cass. III, n. 5471/1994): e cioè tutti coloro che siano potenzialmente interessati alla prestazione offerta. In conclusione, l'espressione “contatto diretto col pubblico dei consumatori” deve intendersi come svolgimento di un'attività che contempli la frequentazione dei locali da parte della generalità dei destinatari finali del prodotto, escludendo da tale ipotesi, quei locali adibiti ad esposizione, in cui il pubblico non possa accedere (Cass. III, n. 10261/2015).

La destinazione dell'immobile all'esercizio dell'attività commerciale, in tanto può determinare l'esistenza del diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento, in quanto il conduttore istante provi che il locale possa essere considerato come luogo “aperto” alla frequentazione diretta della generalità dei consumatori, e, dunque, da sé solo in grado di esercitare un richiamo su tale generalità, così divenendo un collettore di clientela, ed un fattore locale di avviamento. In tal caso, la spettanza del diritto all'indennità in parola, è subordinata alla prova che l'attività sia rivolta, in concreto, a soddisfare le esigenze non di singoli soggetti direttamente contattati, o di singoli altri operatori economici, ma dell'indistinta generalità degli interessati, raggiunti attraverso la diffusione di messaggi tipici per tale genere di attività (Cass. III, n. 17102/2014). Pertanto, al conduttore che agisca in giudizio per il riconoscimento dell'anzidetta indennità, compete l'onere di provare di aver svolto una delle attività protette, di cui si è in precedenza detto, ma egli deve altresì, normalmente, dimostrare, di aver fatto ciò a contatto diretto col pubblico degli utenti e dei consumatori. Difatti, la norma di cui all'art. 2697 c.c., relativa alla generale disciplina dell'onere della prova in giudizio, trova applicazione, in sede di controversie insorte in tema di corresponsione dell'indennità di avviamento in favore del conduttore, nel senso che su quest'ultimo, nella veste di attore, grava l'onere di provare non solo di avere esercitato, nell'immobile, una delle attività per le quali l'indennità e prevista, ma anche che la medesima comportava contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori (Cass. III, n. 12125/2005; Cass. III, n. 5757/2003; Cass. III, n. 10397/1995).

Secondo altro orientamento, il conduttore non ha l'onere di provare che l'immobile era utilizzato per il contatto diretto con il pubblico degli utenti e dei consumatori, se questa circostanza derivi dalla stessa destinazione contrattuale dell'immobile, gravando sul locatore, che eccepisce la diversa destinazione effettiva, l'onere di provare tale fatto impeditivo della suddetta pretesa. Qualora, invece, la destinazione contrattualmente individuata dalle parti non contempli necessariamente il contatto diretto con il pubblico, compete al conduttore provare che - com'era lecito nell'economia del regolamento contrattuale - l'immobile sia stato effettivamente adibito ad attività comportante il contatto in questione (Cass. III, n. 29303/2023).

Nel giudizio avente ad oggetto il diritto all'indennità per la perdita dell'avviamento di cui all'art. 34 della l. n. 392/1978, qualora l'attività del conduttore comportante contatti diretti con il pubblico sia stata autorizzata dalla pubblica amministrazione con la previsione di prescrizioni da osservarsi nello svolgimento, la circostanza che il conduttore abbia svolto l'attività senza il rispetto di quelle prescrizioni non può essere dedotta dal locatore come ragione per escludere la spettanza della detta indennità, sul presupposto che lo svolgimento dell'attività non fosse lecito, essendo tale valutazione riservata alla competente autorità amministrativa e non potendo il giudice civile considerarla, in mancanza di un provvedimento di detta autorità che l'abbia constatata e sanzionata (Cass. III, n. 20330/2023: nella specie, si trattava della prescrizione di utilizzare per l'accesso della clientela un vano piuttosto che un altro, contenuta nel nulla osta sanitario rilasciato in relazione a segnalazione certificata di inizio attività).

Il conduttore, a seguito della cessazione della locazione, riguardante un'attività commerciale, comportante contatti diretti con il pubblico, prima di addivenire al rilascio del cespite, invita il locatore a corrispondere le somme dovute per l'indennità di avviamento, in tale modo, cercando una soluzione amichevole dell'insorta controversia che eviti il ricorso al giudice.

È un ordinario giudizio di cognizione, con il quale, il conduttore, in occasione della scadenza del contratto di locazione, agisce in giudizio, per conseguire nei confronti del locatore il pagamento dell'indennità di avviamento, riguardante l'attività commerciale comportante contatti diretti con il pubblico, svolta nell'immobile locato.

Il conduttore, il quale intende esercitare in giudizio, nei confronti del locatore, l'azione volta a conseguire il pagamento dell'indennità di avviamento, per l'attività svolta nell'immobile locato, deve prima esperire il procedimento di mediazione previsto dall' art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010 , quale condizione obbligatoria di procedibilità.

A seguito delle modifiche introdotte dalla riforma Cartabia, la domanda di mediazione relativa alle controversie di cui all'art. 2 del d.lgs. n. 28/2010 va depositata da una delle parti presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia. In caso di più domande relative alla stessa controversia, la mediazione si svolge davanti all'organismo territorialmente competente presso il quale è stata presentata la prima domanda. La competenza dell'organismo è derogabile su accordo delle parti. Per determinare il tempo della domanda si ha riguardo alla data del deposito.

Il procedimento di mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda giudiziale che si pone “a monte” dell'inizio del processo; la relativa disciplina, anche nella parte relativa al potere del convenuto di eccepirne la mancanza, va quindi osservata quale che sia il rito seguito nella fase introduttiva, essendo per converso da escludere che l'eccezione di improcedibilità per mancato esperimento della mediazione possa essere recuperata successivamente (Cass. III, n. 22392/2023).

Il giudice competente è quello del luogo in cui è posto l'immobile, perché in tema di locazioni, la competenza territoriale appartiene al giudice del locus rei sitae, come del resto si ricava dagli artt. 21 e 447-bis c.p.c., la quale ha natura inderogabile, con la conseguente invalidità di un'eventuale clausola difforme, rilevabile ex officio anche in sede di regolamento di competenza (Cass. VI, n. 12404/2020).

Al riguardo, tra le controversie in materia di locazione, attribuite alla competenza territoriale inderogabile del giudice in cui si trova l'immobile, rientrano quelle comunque collegate alla materia locatizia.

Il conduttore è il soggetto legittimato attivo, ed il locatore quello legittimato passivo.

Il conduttore ha l'onere di allegare la fonte normativa e negoziale del proprio diritto, e la prova della sua ricorrenza nella fattispecie deputata all'attenzione del giudice, al fine di fare accertare giudizialmente il proprio diritto, concernente la richiesta di pagamento dell'indennità di avviamento proposta nei confronti del locatore.

L'azione si propone con ricorso, nel quale il conduttore deve indicare l'autorità competente dinanzi alla quale intende chiamare in giudizio il locatore, unitamente alle sue generalità ed a quelle del proprio difensore, il quale dovrà avere cura di indicare la propria pec ed il numero di fax per la ricezione delle relative comunicazioni da parte della cancelleria.

Inoltre, il conduttore deve anche eleggere domicilio nel Comune in cui ha sede lo stesso giudice adito, e, indicate nel ricorso le esatte generalità del locatore, precisare altresì l'ubicazione dell'immobile locato, con i relativi identificativi catastali, avendo cura di riportare nella narrazione del fatto, le ragioni addotte rispettivamente a fondamento della causa petendi e del petitum richiesto, anche in via mediata, e delle richieste formulate nelle conclusioni dell'atto – azione del conduttore per conseguire nei confronti del locatore il pagamento dell'indennità di avviamento, concernente l'attività svolta nell'immobile locato – con la correlata documentazione probatoria che intende offrire a corredo della domanda.

Al riguardo, trattandosi di ricorso, occorre indicare subito, a pena di decadenza, tutte le prove che si intendono sottoporre all'attenzione del giudice, come ad esempio l'interrogatorio formale del locatore, e le esatte generalità degli eventuali testimoni che si intendono ascoltare sulle posizioni “fattuali” dell'atto introduttivo della controversia, che dunque devono già essere opportunamente “capitolate”, oltre a tutta la relativa documentazione probatoria (contratto di locazione ad uso diverso, richiesta stragiudiziale rivolta al locatore per cercare una soluzione della controversia in via stragiudiziale, verbale del procedimento di mediazione conclusosi negativamente).

Ciò non toglie però che, nella narrazione del “fatto”, occorre opportunamente soffermarsi sulla concreta posizione assunta nella vicenda dal locatore, laddove il medesimo – si sia reso responsabile dell'ingiustificato diniego di addivenire ad una soluzione amichevole dell'insorta controversia – e sia rimasto inerte, nonostante la tempestiva conoscenza della relativa questione, comprovata dalla precedente corrispondenza intercorsa o da un'eventuale diffida ricevuta dal conduttore, potendo risultare utile, ai sensi dell' art. 116 c.p.c. , sul piano della valutazione del relativo comportamento, laddove risulti inserito in un contesto fattuale idoneo a farlo ritenere come gravemente inadempiente, sotto il profilo della buona fede, anche all'esito del precedente procedimento di mediazione avviato dal conduttore nei confronti del locatore.

Il ricorso deve, quindi, essere sottoscritto dal difensore su atto separato, contenente la procura alla lite, sottoscritta dalla parte rappresentata dal medesimo difensore ed autenticata da quest'ultimo.

L'onere di chiedere l'interrogatorio formale del locatore sui fatti oggetto di contestazione, riguardanti le circostanze fattuali, ritenute idonee a configurare i presupposti per l'utile esercizio del diritto, concernente il pagamento dell'indennità di avviamento, grava sul conduttore, il quale deve allegare anche la fonte negoziale – copia del contratto di locazione – e normativa del proprio diritto, spettando al locatore l'onere di allegare la prova contraria.

Il conduttore ha anche l'onere di formulare una richiesta di prova testimoniale, indicando i relativi capitoli di prova, ed i nominativi dei testimoni, al fine di provare le circostanze sulle quali si basa la relativa azione, volta ad accertare l'esistenza concreta delle condizioni presupposte per l'esercizio nei confronti del locatore della richiesta di pagamento dell'indennità di avviamento, dell'attività esercitata nell'immobile locato.

La tutela dell'avviamento commerciale, apprestata dagli artt. 34 e 40 della l. n. 392/1978 per gli immobili adibiti ad uso diverso dall'abitazione, utilizzati per un'attività commerciale, comportante contatti diretti con il pubblico degli utenti e dei consumatori, non può essere riconosciuta al conduttore che eserciti quell'attività, senza le prescritte autorizzazioni, poiché il presupposto della tutela, risiede nella liceità dell'esercizio dell'attività medesima, in quanto si fornirebbe altrimenti una protezione a situazioni abusive (Cass. III, n. 26225/2013).

Di contro, la dichiarazione contenuta nel contratto di locazione che l'attività non comporta contatti diretti con il pubblico, riferita ad una destinazione d'uso che tali contatti inevitabilmente richieda, e che sia stata esplicitamente autorizzata, non può che essere interpretata nel senso che o si tratta di una dichiarazione destinata a rimanere inefficace, oppure è da ritenere nulla, perché formulata non allo scopo di delimitare l'oggetto del contratto – il che sarebbe incompatibile con la natura dell'attività autorizzata – ma solo allo scopo di precostituire un pretesto per eludere l'obbligo del locatore di corrispondere l'indennità di avviamento (Cass. III, n. 2659/2013).

Ciò premesso, l'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, non può che gravare a carico del soggetto che riveste la posizione di locatore, al momento della cessazione della locazione, ed è dovuta a colui che figura come locatario dell'immobile, ed è quindi, il conduttore uscente, in tutti i casi di cessazione del contratto di locazione, conseguenti all'iniziativa del locatore, quali che siano le ragioni che abbiano indotto quest'ultimo ad adottare la relativa decisione, indipendentemente dalla prova di un concreto pregiudizio, che il medesimo conduttore abbia subito in conseguenza del rilascio.

Pertanto, l'indennità in parola, è dovuta ope legis al conduttore uscente, ai sensi dell' art. 34 della l. n. 392/1978 , prescindendo da qualsiasi accertamento circa la relativa perdita ed il danno che il conduttore abbia subito in concreto, in conseguenza del rilascio, non essendo dunque necessaria la dimostrazione della sussistenza della perdita della clientela, la quale è presunta dal legislatore, con una valutazione tipica, fondata sull'id quod plerumque accidit.

Ciò in quanto la ratio della legge è volta a tutelare il conduttore-imprenditore, quale ad esempio, potrebbe essere anche l'agente di un'impresa assicuratrice (Cass. III, n. 10622/2012; Cass. III, n. 10673/1991), a causa, fondamentalmente, della perdita della clientela, stabilmente collegata alla frequentazione di un determinato locale, per la confusione tra il titolare dell'impresa ed il luogo ove la stessa è esercitata.

Il fatto che il menzionato art. 27 della l. n. 392/1978 , indica per i fini dell'indennità prevista dall'art. 34 della stessa legge, solamente le attività industriali, commerciali, artigianali, di interesse turistico, ed infine, l'esercizio abituale e professionale di qualsiasi attività di lavoro autonomo, e non anche tutte le altre attività indicate nell'art. 2195 c.c., non significa che queste ultime attività siano escluse dalla predetta l. n. 392/1978, operando in proposito, il richiamo normativo del citato art. 2195 c.c., il cui àmbito di applicazione è di ordine generale (Cass. III, n. 10622/2012; Cass. III, n. 8496/1990).