Ritenzione dell'immobile locato in caso di mancato pagamento dell'indennità di avviamento

La ratio dell'indennità per la perdita dell'avviamento commerciale, riposa sull'esigenza di assicurare nel tempo la conservazione dell'impresa del conduttore, ripagando il suo titolare, in modo forfettario, del sacrificio subìto a causa della perdita di clientela, che la legge presume conseguente alla cessazione del rapporto. La previsione dell'indennità per l'avviamento commerciale costituisce, quindi, un'obbligazione che la legge ricollega inderogabilmente al contratto di locazione. Ai fini dell'attribuzione della predetta indennità, è sufficiente l'anticipata cessazione del rapporto, a causa del recesso del locatore, non richiedendo la norma ulteriori condizioni, e, quindi, restando irrilevante, sia la circostanza che il conduttore estromesso abbia cessato ogni attività, prima o dopo il rilascio dell'immobile, sia la carenza di prova di un'effettivo danno, o dell'esistenza in concreto dell'avviamento, sia, infine, la mancanza di un provvedimento giudiziale che disponga il rilascio. Il credito all'indennità diviene esigibile al momento della cessazione del rapporto, e non può essere sottoposto a condizioni o termini idonei a procrastinarne la dazione. Il relativo pagamento costituisce una condizione per l'esecuzione del provvedimento di rilascio, cosicché il conduttore ha un diritto di ritenzione sull'immobile, che non ne esclude l'obbligo di pagare il canone, se ed in quanto lo stesso continui ad utilizzare effettivamente l'immobile locato (Trib. Reggio Calabria 26 febbraio 2020, n. 270).

Nei rapporti di locazione di immobili urbani adibiti ad uso non abitativo, l'esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile, è condizionata all'avvenuta corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale, a norma degli artt. 34, comma 3, e 69, comma 8, della l. n. 392/1978. Fino a che tale corresponsione non avvenga, la ritenzione dell'immobile da parte del conduttore avviene de iure, e rappresenta una causa di giustificazione, impeditiva del sorgere dell'obbligo di riconsegna dell'immobile, con la conseguenza che non insorgono la mora nella riconsegna, ed il conseguente obbligo di risarcimento del danno ex art. 1591 c.c. (Cass. VI, n. 13492/2018; Cass. III, n. 19634/2016; Cass. III, n. 11761/2002; Trib. Piacenza 21 aprile 2021, n. 180). Dunque, in tema di locazioni commerciali, è legittimo il mancato rilascio dell'immobile, anche a seguito di intimazione per sfratto per finita locazione, se il locatore non paga l'indennità di avviamento dovuta. Il conduttore, infatti, ha un diritto di ritenzione sull'immobile, anche in pendenza di una controversia, sino al pagamento dell'indennità (Cass. III, n. 24285/2017, secondo la Suprema Corte, il diritto del locatore al risarcimento del danno, a norma dell'art. 1591 c.c., per la ritardata restituzione dell'immobile locato, ancorché sia stato emanato un provvedimento di rilascio, non va riconosciuto per il periodo precedente alla corresponsione dell'indennità di avviamento). In conclusione, secondo questo orientamento, una volta cessato il rapporto contrattuale, il conduttore ha diritto di detenere l'immobile, così esercitando una forma di diritto di ritenzione, finché non gli venga corrisposta l'indennità di cui all'art. 34 della c.d. legge sull'equo canone (Pret. Pordenone 7 marzo 1998, n. 79).

Secondo un diverso orientamento, in materia di locazione, il conduttore, che rifiuta la restituzione dell'immobile, in attesa di ricevere dal locatore il pagamento dell'indennità per l'avviamento a lui dovuta, è obbligato al pagamento del corrispettivo convenuto, non godendo di alcun diritto di ritenzione sulla res, e potendo evitare tale corresponsione a mezzo di offerta anche informale di restituzione. Non vale, poi, ad integrare la c.d. offerta informale di restituzione, al fine di escludere la mora del debitore, il tentativo di bussare all'abitazione del creditore, senza ottenere risposta, perché nessun contatto con il creditore vi è stato, né l'offerta di riconsegnare le chiavi, anche non formale (Trib. Taranto 18 novembre 2014, n. 3283).

In caso di mancata corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale relativa ad un contratto risolto dal locatore, una rinnovazione tacita del contratto di locazione ad uso diverso da quello abitativo, non può essere desunta dalla temporanea permanenza della società conduttrice nella disponibilità del bene dopo la scadenza del contratto. Infatti, qualora alla cessazione del rapporto non sia stata corrisposta la dovuta indennità, il conduttore non vanta un mero diritto di ritenzione dell'immobile, ma può legittimamente proseguire ad esercitare nell'immobile l'attività economica per la quale lo aveva preso in locazione, dietro pagamento del solo corrispettivo convenuto per la locazione medesima (Cass. III, n. 19322/2004; Trib. Firenze 24 novembre 2006, n. 4023). Invero, il diritto di ritenzione, in quanto integrante una forma di autotutela diretta ed immediata del soggetto (che si ritiene) leso in un suo diritto, deroga alla regola generale secondo cui, chi ha subito un torto non può farsi giustizia da sé, ma deve adire le vie legali, ed in quanto deroga a principi di ordine pubblico, lo jus ritentionis può essere ritenuto esistente soltanto ove sia espressamente previsto dalla legge, mentre non può dedursene l'esistenza per via interpretativa (Trib. Trani 1° luglio 1997).

Dunque, secondo l'orientamento in esame, il conduttore, in caso di omesso pagamento, da parte del locatore, dell'indennità di avviamento, ai sensi dell' art. 69 della l. n. 392/1978 , non può vantare alcun diritto di ritenzione, ma può soltanto opporsi all'esecuzione del rilascio, ove questa venga concretamente iniziata (Cass. III, n. 922/1999).

Le Sezioni Unite, aderendo all'orientamento tendente alla valorizzazione del diritto di godimento del conduttore, nel periodo successivo alla cessazione del rapporto, hanno affermato che il rifiuto di restituire l'immobile, in attesa di ricevere l'indennità, obbliga il locatario stesso a pagare il corrispettivo convenuto, e non altro. Dunque, il massimo organo di nomofilachia esclude che la protratta utilizzazione del bene, determini l'obbligo di corrispondere alcunché di ulteriore rispetto all'indennità di occupazione ex art. 1591 c.c. (Cass. S.U., n. 1177/2000). Indirizzo confermato successivamente da altre pronunce (Cass. VI, n. 26526/2018; Cass. III, n. 4443/2014; Cass. III, n. 10962/2010).

Il conduttore, a seguito della cessazione della locazione ad uso diverso da abitazione, in caso di mancato pagamento dell'indennità di avviamento, comunica al locatore che rilascerà l'immobile quando sarà stato adempiuta l'anzidetta obbligazione, esercitando medio tempore, il proprio diritto alla ritenzione dello stesso cespite, manifestandogli che ove non dovesse raggiungersi un accordo, agirà in sede giudiziale, nei suoi confronti, per l'accertamento della somma dovuta per la suddetta indennità.

È un ordinario giudizio di cognizione, con il quale, il conduttore, in occasione della scadenza del contratto di locazione, agisce in giudizio, per conseguire nei confronti del locatore il pagamento dell'indennità di avviamento, riguardante l'attività precedentemente svolta nell'immobile locato.

Il conduttore, il quale intende esercitare in giudizio, nei confronti del locatore, l'azione volta a conseguire il pagamento dell'indennità di avviamento, per l'attività già svolta nell'immobile locato, deve prima esperire il procedimento di mediazione previsto dall' art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28/2010 , quale condizione obbligatoria di procedibilità.

Il giudice competente è quello del luogo in cui è posto l'immobile, perché in tema di locazioni, la competenza territoriale appartiene al giudice del locus rei sitae, come del resto si ricava dagli artt. 21 e 447-bis c.p.c., la quale ha natura inderogabile, con la conseguente invalidità di un'eventuale clausola difforme, rilevabile ex officio anche in sede di regolamento di competenza (Cass. VI, n. 12404/2020).

Al riguardo, tra le controversie in materia di locazione, attribuite alla competenza territoriale inderogabile del giudice in cui si trova l'immobile, rientrano quelle comunque collegate alla materia locatizia.

Il conduttore è il soggetto legittimato attivo, ed il locatore quello legittimato passivo.

Il conduttore ha l'onere di allegare la fonte normativa e negoziale del proprio diritto, e la prova della sua ricorrenza nella fattispecie portata all'attenzione del giudice, al fine di fare accertare giudizialmente il proprio diritto, concernente la richiesta di pagamento dell'indennità di avviamento proposta nei confronti del locatore.

L'azione si propone con ricorso, nel quale il conduttore deve indicare l'autorità competente dinanzi alla quale intende chiamare in giudizio il locatore, unitamente alle sue generalità ed a quelle del proprio difensore, il quale dovrà avere cura di indicare la propria pec ed il numero di fax per la ricezione delle relative comunicazioni.

Inoltre, il conduttore deve anche eleggere domicilio nel Comune in cui ha sede lo stesso giudice adito, e, indicate nel ricorso le esatte generalità del locatore, precisare altresì l'ubicazione dell'immobile locato, con i relativi identificativi catastali, avendo cura di riportare nella narrazione del fatto, le ragioni addotte rispettivamente a fondamento della causa petendi e del petitum richiesto, anche in via mediata, e delle richieste formulate nelle conclusioni dell'atto – azione del conduttore per conseguire nei confronti del locatore il pagamento dell'indennità di avviamento, concernente l'attività svolta nell'immobile locato – con la correlata documentazione probatoria che intende offrire a corredo della domanda.

Al riguardo, trattandosi di ricorso, occorre indicare subito, a pena di decadenza, tutte le prove che si intendono sottoporre all'attenzione del giudice, come ad esempio, l'interrogatorio formale del locatore, e le esatte generalità degli eventuali testimoni che si intendono ascoltare sulle posizioni “fattuali” dell'atto introduttivo della controversia, che dunque devono già essere opportunamente “capitolate”, oltre a tutta la relativa documentazione probatoria (contratto di locazione ad uso diverso, richiesta stragiudiziale rivolta al locatore per cercare una soluzione della controversia in via stragiudiziale, verbale del procedimento di mediazione conclusosi negativamente).

Ciò non toglie però che, nella narrazione del “fatto”, occorre opportunamente soffermarsi sulla concreta posizione assunta nella vicenda dal locatore, laddove il medesimo – si sia reso responsabile dell'ingiustificato diniego di addivenire ad una soluzione amichevole dell'insorta controversia – e sia rimasto inerte, nonostante la tempestiva conoscenza della relativa questione, comprovata dalla precedente corrispondenza intercorsa, o da un'eventuale diffida ricevuta dal conduttore, potendo risultare utile, ai sensi dell' art. 116 c.p.c. , sul piano della valutazione del relativo comportamento, laddove risulti inserito in un contesto fattuale idoneo a farlo ritenere come gravemente inadempiente, sotto il profilo della buona fede, anche all'esito del precedente procedimento di mediazione avviato dal conduttore nei confronti del locatore.

Il ricorso deve, quindi, essere sottoscritto dal difensore su atto separato, contenente la procura alla lite, sottoscritta dalla parte rappresentata dal medesimo difensore ed autenticata da quest'ultimo.

L'onere di chiedere l'interrogatorio formale del locatore, sui fatti oggetto di contestazione, riguardanti le circostanze fattuali ritenute idonee a configurare i presupposti per l'utile esercizio del diritto, concernente il pagamento dell'indennità di avviamento, grava sul conduttore, il quale, deve allegare anche la fonte negoziale – copia del contratto di locazione – e normativa del proprio diritto, spettando al locatore l'onere di allegare la prova contraria.

Il conduttore ha anche l'onere di formulare una richiesta di prova testimoniale, indicando i relativi capitoli di prova, ed i nominativi dei testimoni, al fine di provare le circostanze sulle quali, si basa la relativa azione, volta ad accertare l'esistenza concreta delle condizioni presupposte per l'esercizio, nei confronti del locatore, della richiesta di pagamento dell'indennità di avviamento, per la pregressa attività esercitata nell'immobile locato.

Nel rapporto di locazione di un'immobile urbano, adibito ad uso non abitativo, l'esecuzione del provvedimento di rilascio dell'immobile, è condizionata all'avvenuta corresponsione dell'indennità di avviamento commerciale, a norma degli artt. 34, comma 3, e 69, comma 8, della l. n. 392/1978, ragione per cui, fino a che tale corresponsione non avvenga, la ritenzione dell'immobile da parte del conduttore, avviene de iure, rappresentando una causa di giustificazione, impeditiva del sorgere dell'obbligo di riconsegna dell'immobile, con la conseguenza che non insorgono la mora debendi nella riconsegna del cespite, ed il conseguente obbligo di risarcimento del danno ex art. 1591 c.c. (Cass. III, n. 19634/2016).

Pertanto, il diritto del locatore al risarcimento del danno ex art. 1591 c.c. per la ritardata consegna dell'immobile locato, ancorché sia stata pronunciata sentenza di rilascio, va riconosciuto soltanto per il periodo successivo alla corresponsione dell'indennità di avviamento da parte del locatore, che costituisce una condizione per l'esecuzione del provvedimento di rilascio (Cass. III, n. 24285/2017).

Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ha precisato, tuttavia, che il conduttore, alla scadenza del contratto, può rifiutare la restituzione dell'immobile, in attesa che il locatore gli corrisponda la richiesta e dovuta indennità di avviamento, ma è comunque obbligato al pagamento del corrispettivo convenuto per la locazione (Cass. III, n. 7179/2010).

Infatti, nella ricostruzione della persistenza della duplice inadempienza, quella del locatore nella corresponsione dell'indennità, e quella del conduttore nella restituzione dell'immobile, la giurisprudenza di legittimità ( Cass. S.U., n. 1177/2000) ha, con tutta evidenza, inteso escludere solo la spettanza del danno maggiore, rispetto a quello corrispondente all'entità del canone, sicchè resta esclusa soltanto la spettanza del maggiore danno, consistente – com'è noto – in altri potenziali detrimenti, del patrimonio del locatore, dovuti alla non disponibilità del bene locato, in termini soprattutto di lucro cessante, apparendo conforme a diritto che, in virtù della volontaria protrazione del godimento del bene immobile, chi ne fruisca continui a versare al locatore una somma, pari a quello che sarebbe stato il corrispettivo, in caso di fisiologica persistenza del contratto di locazione, rapportata al canone legalmente dovuto anche in tale fase di sostanziale ultrattività del rapporto (Cass. III, n. 22924/2012).

Ciò precisato, si è quindi affermato che non è legittimo il comportamento del conduttore che, rifiuti senza alcuna giustificazione, o sulla base di generiche considerazioni, la restituzione di un'immobile, a fronte di una offerta non formale, ma seria e precisa, da parte del locatore, di adempiere la sua obbligazione, di corrispondere l'indennità di avviamento commerciale.

In particolare, si è ritenuto che il comportamento del conduttore che, permanga nel godimento dell'immobile, dopo la cessazione del rapporto contrattuale, e che, a fronte della formulazione, da parte del locatore, di un'offerta seria e precisa di adempiere la propria obbligazione di corrispondere l'indennità di avviamento, con un mezzo di pagamento – assegno circolare – ritenuto ormai equipollente al denaro contante, perché emesso solo in presenza di provvista equivalente, non accompagnata da un'idonea contestazione, è contrario alla buona fede, sulla cui scorta, dal momento del rifiuto ingiustificato dell'offerta di pagamento dell'indennità anzidetta, il conduttore non è più legittimato a permanere nella detenzione dell'immobile, ed a rifiutarne la riconsegna, potendo da quel momento, andare incontro all'obbligo di risarcire il conseguente danno causato al locatore (Cass. III, n. 26950/2017).