Regolamento - 25/06/2019 - n. 1111 art. 9 - Competenza nei casi di trasferimento illecito o mancato ritorno di un minore

Trasferimento illecito del minore

Per la nozione di trasferimento illecito del minore, occorre tenere conto dell'elaborazione correlata alla Convenzione de l'Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori, cui il Regolamento in esame fa espresso riferimento. In particolare, in conformità alla predetta Convenzione, il trasferimento transfrontaliero o il mancato rientro di un minore nella sua residenza abituale è considerato illecito, come confermato dalla definizione contenuta dell'art. 2 del Regolamento in esame, quando avviene in violazione del diritto di affidamento, come definito dalla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del mancato rientro, e quando, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, tale diritto era effettivamente esercitato, individualmente o congiuntamente, o avrebbe potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze (cfr. Salzano 2012, 102). Rientra inoltre nella nozione in esame anche il trasferimento illecito posto in essere quando la coppia genitoriale non è ancora giunta ad una decisione riguardante l'affidamento del minore (Molè, 1039).

In conformità a tali indicazioni, su un piano generale, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno evidenziato che il trasferimento all'estero o il mancato rientro in Italia di minori figli di genitori separati non è qualificabile come illecita sottrazione all'altro genitore, allorché l'allontanamento avvenga ad opera dell'affidatario, con la conseguenza che in tale ipotesi è inapplicabile la Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 sugli effetti civili della sottrazione internazionale di minori, resa esecutiva in Italia con la l. n. 64/1994 (Cass. S.U., n. 22238/2009). Più di recente, peraltro, la stessa S.C. ha precisato che, in tema di illecita sottrazione internazionale di minori da parte di un genitore, il trattenimento del figlio minore da parte di un genitore, pur in presenza dell'esercizio congiunto del diritto di custodia da parte di entrambi i genitori, deve ritenersi illecito, alla luce della Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980, come integrata dal Regolamento CE n. 2201/2003 (diciassettesimo «considerando»), se contrasta con la situazione di fatto – concordemente e convenzionalmente accettata dai genitori – sulla base della presunzione secondo la quale l'interesse del minore coincide con quello di non essere allontanato o di essere immediatamente ricondotto nel luogo in cui si svolge la sua abituale vita quotidiana. (Cfr. Cass. I, n. 1527/2013, con riguardo ad una fattispecie nella quale un formale provvedimento di affidamento da parte dell'autorità straniera a favore della madre era intervenuto solo in epoca successiva alla decisione impugnata ed entrambi i genitori esercitavano congiuntamente il diritto di affidamento, con l'accordo, peraltro, che il figlio potesse giungere o restare in Italia solo con il consenso della madre). Invero, anche con riferimento alla Convenzione dell'Aja del 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale dei minori, in giurisprudenza si è affermato che oggetto di protezione non è il mero fondamento giuridico dell'affidamento violato, bensì il concreto esercizio delle prerogative derivanti da un titolo valido ed efficace dal punto di vista dello Stato nel quale il minore abitualmente vive, essendo sufficiente, invero, anche un titolo di affidamento provvisorio (Cass. n. 8481/2007) ovvero la mera stabilità della custodia di fatto (Cass. I, n. 2474/2004, in Fam. e dir. 2004, 221 ss., con nota di Bugetti).

Per altro verso, si è ritenuto che, in tema di sottrazione internazionale di minori, non è qualificabile come trasferimento illecito la condotta del genitore che ritorni nello Stato di residenza abituale dopo che con i minori e la moglie abbia soggiornato all'estero anche per diversi mesi, ma senza interrompere le consuetudini affettive e relazionali esistenti nello Stato di origine (Cass. sez. I, n. 13936/2009).

Giurisdizione nell’ipotesi di trasferimento illecito o mancato rientro del minore

In linea generale è conservata, nell'ipotesi di sottrazione illecita di minori, la competenza giurisdizionale al giudice dello Stato membro nel quale il minore risiedeva abitualmente immediatamente prima del trasferimento illecito o del mancato rientro.

Tuttavia la norma in esame individua una serie di ipotesi nelle quali, purché il minore abbia acquisito ormai la residenza abituale del luogo nel quale è stato illecitamente trasferito, scatta la competenza dello Stato membro della nuova residenza abituale. A tal fine è necessario che ricorra, alternativamente, almeno una delle seguenti condizioni: a) se ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha accettato il trasferimento o mancato ritorno oppure b) se il minore ha soggiornato in quell'altro Stato membro almeno per un anno da quando la persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava e il minore si è integrato nel nuovo ambiente e sia soddisfatta almeno una delle condizioni seguenti: i) entro un anno da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava non è stata presentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle autorità competenti dello Stato membro nel quale il minore è stato trasferito o dal quale non ha fatto rientro; ii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata ritirata e non è stata presentata una nuova domanda entro il termine di cui al punto i); iii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata respinta da un'autorità giurisdizionale di uno Stato membro per motivi diversi da quelli di cui all'articolo 13, primo comma, lettera b), o all'articolo 13, secondo comma, della convenzione dell'Aia del 1980 e tale decisione non è più soggetta a impugnazione ordinaria; iv) non è stata adita alcuna autorità giurisdizionale a norma dell'articolo 29, paragrafi 3 e 5, nello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento illecito o del mancato ritorno; v) l'autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell'illecito trasferimento o del mancato ritorno ha reso una decisione sul diritto di affidamento che non comporta il ritorno del minore.

In sostanza, anche i minori illecitamente sottratti possono considerarsi abitualmente residenti nello Stato in cui sono stati condotti ove si accerti la ricorrenza della stabilità del soggiorno e la compresenza, in tale ambiente, di legami affettivi e materiali duraturi, e sia trascorso un lasso di tempo senza che gli interessati abbiano attivato le procedure per ottenere il rimpatrio del minore illecitamente trasferito oltre le frontiere dello Stato di originaria residenza (cfr. Liuzzi, 2001, 889) ovvero se tali procedure abbiano avuto esito negativo.

Si aggiunge da parte del nuovo Regolamento alle ipotesi sostanzialmente già contemplate in precedenza la fattispecie nella quale l'istanza sul ritorno del minore venga rifiutata per un motivo diverso rispetto a quelli indicati dall'art. 13 della Convenzione dell'Aja del 1980 sulla sottrazione internazionale dei minori (Honorati, 252).

La S.C. aveva chiarito che, in tema di giurisdizione, il Regolamento CE 27 novembre 2003, n. 2201/2003non deroga alla Convenzione dell'Aja del 25 ottobre 1980 – in base alla quale la decisione sull'istanza di rientro nel luogo di residenza del minore illecitamente trasferito spetta all'autorità competente del Paese in cui si trova – ma conserva, per un periodo di tempo limitato, la competenza giurisdizionale allo Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale prima del trasferimento, a condizione che sia tempestivamente presentata e successivamente accolta un'istanza di rientro. Ne consegue una fase di sdoppiamento della competenza giurisdizionale sul rientro e sull'affidamento, volta a garantire, da un lato, che la decisione sul rientro sia presa dal giudice del luogo in cui il minore si trova, in base al criterio di prossimità e possibilità di ascolto, e, dall'altro, ad impedire che la sottrazione illecita del minore favorisca, con lo spostamento della giurisdizione, il suo autore (Cass. I, n. 9632/2015).

In particolare, quanto alla precisazione contenuta nell'art. 11 del Reg. CE n. 2201/2003, lett. b), iv), per la quale la giurisdizione appartiene al giudice del luogo dove si trova il minore illecitamente trasferimento qualora l'autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell'illecito trasferimento o del mancato ritorno ha emanato una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore, la Corte di Giustizia ha precisato che detta norma doveva essere interpretata nel senso che un provvedimento provvisorio non configura una «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» ai sensi di tale disposizione e non può costituire il fondamento di un trasferimento di competenza ai giudici dello Stato membro verso il quale il minore è stato illecitamente trasferito (CGUE III, n. 211/2010).

Più di recente, la medesima Corte di Giustizia dell'Unione Europea, intervenendo sulla delicata questione, ha statuito che l'art. 10 del Reg. 2201/2003 e l'art. 3 del Reg. 4/2009 devono essere interpretati nel senso che, in una causa come quella del procedimento principale, in cui un bambino aveva la residenza in uno Stato Membro ed è stato spostato altrove da uno dei genitori in maniera illecita, l'autorità giurisdizionale di questo altro Stato Membro (quello in cui il minore è stato condotto) non è competente per statuire su una domanda relativa all'affidamento o al mantenimento, in assenza di ogni indicazione in merito al fatto che il genitore avrebbe consentito al trasferimento o non avrebbe introdotto una domanda per il ritorno del minore (CGUE I, ord. 10 aprile 2018).

Casistica

In materia di sottrazione internazionale di minore che, al momento della proposizione della domanda abbia pochi mesi di vita e che sia effettivamente custodito dalla madre in uno Stato membro diverso da quello in cui risiede abitualmente il padre e dal quale la madre si è allontanata con il bambino, ai fini dell'individuazione della sua "dimora abituale" occorre verificare – tenuto conto della totale dipendenza del minore dalla madre – delle ragioni, della durata e dell'effettivo radicamento di quest'ultima nel territorio del primo Stato, in particolare verificando se tale soggiorno denoti un'apprezzabile integrazione nell'ambiente sociale della madre, della quale partecipa anche il minore, pur non potendosi trascurare l'altro genitore con il quale il minore mantenga contatti regolari (Cass. I, n. 32194/2022, fattispecie nella quale è stata annullata la pronuncia del tribunale per i minorenni che, senza tenere in considerazione gli elementi indicati in massima, aveva ritenuto integrata la fattispecie sottrattiva per un minore che la giovane madre italiana aveva avuto da un uomo spagnolo, conosciuto durante la permanenza per ragioni di studio in Spagna ed ove, dopo la nascita del figlio, aveva convissuto per un solo mese in casa della madre di lui, per poi andare a vivere in un appartamento da sola con il bambino, fino alla decisione di far rientro in Italia con il figlio di otto mesi).