Sul principio di immodificabilità del contratto avente ad oggetto una concessione di servizi

Il caso. Il TAR ha respinto il ricorso proposto dall'impresa seconda in graduatoria con il quale sono state impugnate le delibere regionali che avevano apportato variazioni al contratto di concessione del trasporto pubblico locale prima ancora della sua stipula.

In particolare gli adeguamenti economici erano volti a sopperire all'aumento del costo delle materie prime ed ai cali di introito derivanti della situazione emergenziale dovuta alla pandemia da Covid 19.

La tesi di parte ricorrente si fondava sull'assunto per il quale i predetti atti avessero - nella sostanza - rinegoziato le condizioni contrattuali a favore dell'aggiudicatario ancor prima della stipula del contratto, modificando in tal modo gli assetti posti alla base del confronto concorrenziale, con conseguente affidamento senza gara di un contratto diverso.

Tale operazione non sarebbe stata giustificabile alla luce del mutamento della situazione di fatto intervenuta nel periodo intercorso fra la conclusione della gara e la stipula del contratto, posto che, se anche tali sopravvenienze avessero inciso sugli equilibri contrattuali, la Regione non avrebbe potuto modificare il contratto messo a gara dovendo, invece, indirne una nuova.

Il TAR, di contro, ha ritenuto che il “divieto di rinegoziazione” avente originaria matrice eurounitaria, trova applicazione solo quando le modifiche previste hanno l'effetto: a) di estendere l'appalto, in modo considerevole, ad elementi non previsti; b) di alterare l'equilibrio economico contrattuale in favore dell'aggiudicatario; c) di rimettere in discussione l'aggiudicazione dell'appalto, nel senso che, «se esse fossero state previste nei documenti disciplinanti la procedura di aggiudicazione originaria, sarebbe stata accolta un'altra offerta oppure avrebbero potuto essere ammessi offerenti diversi (Corte di giustizia UE, sez. VIII, nella sentenza del 7 settembre 2016, in C. 549-14).

Tali preclusioni troverebbero applicazione anche per le concessioni di servizio per le quali, tuttavia, sarebbe prevista una disciplina addirittura più elastica di quelle predisposta per gli appalti. Sebbene infatti la concessione determini il trasferimento in capo al concessionario del rischio operativo, ciò non varrebbe a connotarne la causa come aleatoria (Consiglio di Stato, sez. IV, 19 agosto 2016, n. 3653); operano quindi anche in riferimento a tale tipologia contrattuale i rimedi volti a ricalibrare il rapporto qualora siano intervenuti fatti obiettivi che alterino in misura significativa l'equilibrio fissato dal piano economico finanziario, fra i quali è espressamente contemplata la revisione del contratto (art. 165 comma 6 D.lgs 50/2016).

Nel caso di specie, secondo il TAR, militavano a favore delle determinazioni della Regione i principi di buona amministrazione ed economia delle risorse pubbliche.

La indizione di una gara per l'affidamento della concessione di trasporto pubblico locale, infatti, costituirebbe un impegno straordinario per l'amministrazione oltre a rispondere ad esigenze essenziali della collettività. Per tale ragione i suoi esiti non avrebbero potuto essere vanificati in ragione di qualunque sopravvenienza che avesse imposto una revisione delle condizioni contrattuali originariamente fissate, dovendosi invece pervenire alla sua reiterazione, così come in fase di esecuzione del contratto, solo se le modifiche avessero assunto un carattere essenziale.

Connotazione che invece le delibere impugnate non assumono posto che si limitano, per un verso, a dare applicazione all'adeguamento del corrispettivo all'aumento dei costi nei termini espressamente previsti dalla legge di gara (già richiesto anche dal precedente gestore del servizio); per altro verso, a dare attuazione di meccanismi di riequilibrio previsti dalla legislazione regionale per far fronte all'emergenza covid, inquanto situazione eccezionale imprevedibile (e quindi non ascrivile all'ordinario rischio di gestione) che nel periodo in considerazione ha completamente alterato l'ordinario flusso della utenza.