La composizione negoziata: i ritardi di attuazione e i primi deludenti dati statistici

La composizione negoziata, almeno stando a quanto era stato programmato con l'art. 27 del decreto-legge n. 118/2021 che l'ha introdotta, avrebbe dovuto e potuto partire concretamente a regime già dallo scorso 15 novembre 2021.

A dimostrare, però, che si trattava – come avevo avuto modo già subito di segnalare (cfr. F. Lamanna, Nuove misure sulla crisi d'impresa del D.L. 118/2021: Penelope disfa il Codice della crisi recitando il “de profundis” per il sistema dell'allerta, in questo portale, 25 agosto 2021) - di una previsione a dir poco onirica, formulata solo per ragioni, da un lato, propagandistiche, e, dall'altro, mirate a giustificare solo formalmente l'emanazione di un decreto-legge soggetto al requisito dell'urgenza, facendo leva, artificiosamente, sull'emergenza pandemica (quando poi la disciplina non era stata affatto destinata ad una applicazione temporanea, in relazione al durare della pandemia, ma a permanere indefinitivamente, tanto che essa andrà a sostituire, alla fine, la disciplina della composizione assistita della crisi in origine contenuta nel Titolo II del Codice della crisi), basterebbe già pensare a come fosse prevedibile, sin dall'inizio, che la legge di conversione del decreto, come di solito accade, sarebbe stata emanata sfiorando il termine massimo dei due mesi successivi previsti dalla Costituzione (e infatti la legge di conversione n. 147/2021 è stata emanata il 21 ottobre 2021), e a come fosse prevedibile, di conserva, che in tal modo sarebbe stata ulteriormente ridotta la durata effettiva della vacatio anteriore alla programmata data di applicazione(ristrettasi di fatto a soli 25 gg., per il periodo andante appunto dal 21 ottobre al 15 novembre), durata davvero troppo esigua se si considera tutto il complesso meccanismo che è stato partorito per consentire prima il varo del nuovo strumento compositivo e, poi, la sua pratica attuazione, a partire dalla creazione della piattaforma telematica nazionale per passare poi a tutte le attività necessarie ad avviare i corsi di formazione degli esperti, per formulare ed accogliere le domande dei candidati, per gestire presso gli Ordini professionali di appartenenza e presso le Camere di commercio regionali gli elenchi in cui essi avrebbero dovuto essere inseriti, per procedere alla costituzione delle commissioni che avrebbero dovuto nominarli, per effettuare in concreto la loro nomina, per approntare e consentire il rilascio delle certificazioni unificate dei crediti fiscali/contributivi e così via.

Ma la prova più lampante l'abbiamo avuta già con le prime applicazioni giurisprudenziali. Infatti, il primo precedente giurisprudenziale edito, quello del Tribunale di Treviso 22 dicembre 2021 (che può leggersi in questo portale, 24 dicembre 2021), ossia dopo più di un mese dopo la prevista data di avvio della composizione negoziata, ha avuto ad oggetto una richiesta di autorizzazione a contrarre finanziamenti prededucibili da parte di un'impresa che aveva presentato l'istanza di nomina dell'esperto il 26 novembre 2021, ma alla data in cui si è tenuta l'udienza, ossia il 17 dicembre 2021, ancora non era riuscita ad ottenere la nomina dell'esperto, perché …non era stato ancora approntato l'elenco da cui avrebbe dovuto estrarsi il relativo nominativo!

Ma in Italia si trova sempre una soluzione a tutto e abbiamo avuto così una prima imprevedibile decisione con cui è stato ritenuto che la previa nomina dell'esperto non fosse affatto necessaria per poter decidere sul finanziamento prededucibile.

Non esprimo alcun giudizio a questo riguardo, ma mi limito a segnalare che, se è vero che non risulta espressamente previsto dal decreto-legge l'obbligo del tribunale di sentire previamente l'esperto prima di autorizzare i finanziamenti, unica circostanza, questa, posta dal tribunale trevigiano a sostegno della ritenuta possibilità di concedere l'autorizzazione anche senza aver sentito l'esperto; tuttavia l'autorizzazione del tribunale a contrarre un finanziamento prededucibile ex art. 10 D.L. 118/2021 presuppone quanto meno l'inizio e la pendenza delle trattative, solo nel corso delle quali l'imprenditore può appunto chiedere tale autorizzazione, trattative che, però, non possono iniziare affatto se non dopo che l'esperto sia stato nominato e abbia sentito l'imprenditore instante (oltre che, se esistenti, l'organo di controllo e i revisori) compulsando la documentazione contabile da lui prodotta e verificando se davvero sussistano concrete possibilità di risanamento, giacchè, in caso contrario, l'esperto deve subito far cessare il procedimento, avvisando il segretario generale della Camera di commercio perché ne disponga l'archiviazione. In definitiva, dunque, senza un esperto non possono esservi trattative, e senza trattative non dovrebbe potersi chiedere alcuna autorizzazione al tribunale. Merita peraltro osservare, in aggiunta, che il parere dell'esperto, benché non espressamente previsto dal decreto-legge n. 118/2021 al fine del rilascio delle autorizzazioni di cui all'art. 10, può comunque certamente essere richiesto dal tribunale nell'esercizio dei suoi poteri istruttori, potendo svolgere un ruolo comunque molto importante nella fase autorizzativa.

Proprio per tale motivo, del resto, il Protocollo di conduzione della composizione negoziata, contenuto nella Sezione III del Decreto dirigenziale del Ministero della Giustizia emanato il 28 settembre 2021 in ossequio a quanto previsto dal decreto 118, ha caldamente raccomandato che tale parere venga raccolto dal tribunale, sì che non soltanto la previa nomina, ma anche l'audizione dell'esperto dovrebbe, di fatto, considerarsi necessaria o, comunque, quanto meno opportuna ai fini autorizzatorii.

Sta di fatto che questo precedente già fa suonare un ulteriore campanello d'allarme su una possibile deriva futura della composizione negoziata, perché lascia temere che la già fortissima tutela apprestata con tale strumento a favore delle imprese in crisi, e potenziata al tempo stesso con l'introduzione di quell'“arma letale” costituita dal concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio nel quadro di un'asimmetrica iper-compressione e cannibalizzazione dei diritti dei creditori, potrebbe essere ampliata ulteriormente in sede applicativa mediante interpretazioni eccessivamente estensive e liberali pro domo debitoris.

Come che sia, sempre per restare alle tempistiche di attuazione del D.L. 118, solo il 19 novembre, ossia tre giorni dopo la prevista possibilità di avvio della composizione negoziata, il Consiglio nazionale dell'ODCEC ha diffuso il modello di domanda per l'iscrizione nell'Elenco degli esperti indipendenti e solo il 3 gennaio 2022 ha comunicato le Linee di indirizzo agli Ordini professionali per la selezione delle domande per la formazione degli elenchi regionali degli esperti indipendenti nella composizione negoziata.

Quanto alle certificazioni richieste per l'accesso alla composizione negoziata, solo il 21 gennaio 2022 l'INPS ha comunicato il rilascio della procedura denominata “VE.R.A. e Certificazione dei Debiti Contributivi”, per consentire, nell'ambito della procedura di composizione negoziata, l'emissione della certificazione che deve essere depositata dall'imprenditore a corredo dell'istanza di nomina dell'esperto, tramite la piattaforma telematica nazionale.

Infine, il Ministero della giustizia ha emanato solo il 29 dicembre 2021, e comunicato agli ordini professionali solo il successivo 3 gennaio 2022, le linee guida di indirizzo per la selezione delle domande al fine dell'inserimento degli esperti negli elenchi.

Come si vede, è stata progettata un'impalcatura complessa, che è partita a regime solo circa tre mesi dopo la data del previsto avvio della composizione negoziata.

Se si confronta tale situazione alla luce di alcuni dati statistici, alcuni ipotizzati ex ante, ed altri reali e registrati ex post, il quadro – sintomaticamente - si completa.

Quanto ai dati statistici ipotizzati prima dell'avvio della composizione negoziata, in essi trionfava di solito una visione entusiasta e super-ottimistica.

Solo a titolo di esempio ricordo che, con un comunicato del 12 novembre 2021, UnionCamere sosteneva che “A regime, dopo 6 mesi circa dalla partenza del 15 novembre” (e quindi - credo utile precisare - a maggio 2022, data alla quale il suddetto Ente ha fatto riferimento perché è stato previsto dal decreto 118 che solo fino al suddetto mese di maggio il popolamento degli elenchi di esperti sarebbe avvenuto in modo continuativo, mentre dall'anno successivo avrebbe potuto essere implementato con nuovi nominativi una sola volta all'anno) “ci si attende che siano circa 40mila i professionisti abilitati che alimenteranno gli elenchi regionali degli esperti”.

I dati reali, però, almeno per il momento, sono ben altri.

Sono interessanti quelli – di carattere statistico - diffusi per la prima volta il 14 febbraio 2022 dal Sole24 ore.

A quella data, ossia ormai dopo tre mesi dalla data (15 novembre 2021) in cui avrebbe dovuto partire in concreto la composizione negoziata, solo 80 aziende avevano presentato domanda, e solo 60 avevano iniziato il percorso, 1 domanda era stata già archiviata, per 5 era in corso la nomina dell'esperto, 14 erano sospese in attesa di documentazione, il 42% del totale aveva già chiesto misure protettive o la sospensione degli obblighi di ricapitalizzazione, solo 801 erano gli esperti accreditati, quasi tutti commercialisti (761), solo 32 gli avvocati e 8 i dirigenti d'impresa (e nessun consulente del lavoro, il che lascia comprendere, per inciso, anche il movente e il favore verosimilmente… “lobbistici” di alcuni criteri per la selezione degli esperti dettati con il decreto 118, ma sulla scorta, bisogna riconoscere, di analogo precedente risalente già al Codice della crisi).

Del tutto in linea ed in coerenza con questo trend sono anche i più recenti dati statistici diffusi ed aggiornati al 9 marzo u.s. (le domande sono diventate 115 e gli esperti accreditati circa 1.300).

In conclusione, anche a voler immaginare che questo trend si consolidi, i dati - comunque entro maggio, ossia entro la prevista data di entrata in vigore del Codice della crisi in cui andrà a confluire la disciplina normativa della composizione negoziata di cui al decreto 118 - saranno ben lontani da quelli ipotizzati da UnionCamere (40.000 esperti!) e il numero di procedimenti attivati non dovrebbe verosimilmente comunque superare i 250/300.

La situazione, dunque, dal punto di vista dell'applicazione reale e delle statistiche, almeno allo stato, e per quanto prevedibilmente accadrà entro i prossimi due mesi, risulta quanto mai deludente, anche se, ovviamente, non si possono trarre ancora conclusioni definitive, poiché tutto sommato sono passati ad oggi solo 3-4 mesi dalla data di prevista entrata in applicazione della composizione negoziata.

Però, almeno questo dovrà essere riconosciuto con franchezza: già si sapeva sin dall'inizio che la composizione negoziata non era destinata ad operare nell'immediato. Non era vero, dunque, che la si volesse testare in anticipo in vivo, e sul campo, per verificarne la maggiore funzionalità rispetto alla composizione assistita della crisi disciplinata dal Codice.

Basti considerare che, per quanto sia stata rinviata l'entrata in vigore del Codice della crisi, tale rinvio andava e va a scadere il 16 maggio 2022, e quindi teoricamente la durata che la composizione negoziata avrebbe potuto avere prima che il Codice entrasse in vigore al massimo sarebbe potuta andare dal 16 novembre 2021 al 16 maggio 2022, ossia 6 mesi, durante il primi 3-4 dei quali, peraltro, come abbiamo visto, di fatto non ha registrato cifre di rilievo quanto alla sua concreta applicazione.

Un test prevedibilmente inconcludente, dunque, una mera finzione, un flop preannunciato!