La decorrenza del termine per impugnare non coincide con la scadenza del termine per l’approvazione della proposta di aggiudicazione

Il caso. Una impresa, partecipante ad una gara di appalto per la realizzazione dei lavori di recupero architettonico e miglioramento strutturale di un edificio scolastico, ha adito il TAR della Campania per ottenere l'annullamento dell'aggiudicazione.

Il Tribunale, ritenuto di poter prescindere dalla eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata dalla parte resistente in considerazione dell'infondatezza nel merito dei motivi di censura della ricorrente, ha respinto il ricorso.

Per ottenere la riforma della sentenza è stato proposto appello.

Il consorzio aggiudicatario si è costituito per resistere all'appello, riproponendo l'eccezione di irricevibilità del ricorso introduttivo, non esaminata in primo grado.

La questione. Secondo il consorzio, nel caso di specie il termine per proporre ricorso decorreva dalla scadenza del termine per l'approvazione della proposta di aggiudicazione e non dal momento in cui, successivamente al decorso di tale termine, era stato adottato un formale provvedimento di aggiudicazione.

La soluzione: Il Consiglio di Stato ha ritenuto infondata l'eccezione di irricevibilità del ricorso, evidenziando in primo luogo che, alla luce dei principi di diritto enunciati dall'Adunanza plenaria n. 12 del 2020, il dies a quo per la proposizione del ricorso avverso l'aggiudicazione non può coincidere con l'adozione, da parte della stazione appaltante, del provvedimento di aggiudicazione se di questo il ricorrente non sia venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere venuto a conoscenza.

Il Collegio ha inoltre sottolineato che è sempre necessario un provvedimento espresso di aggiudicazione, pur se soltanto ricognitivo dell'effetto giuridico prodotto dall'inutile decorso del termine di approvazione. Si deve dunque escludere che dall'art. 33, co. 1, d.lgs. n. 50/ 2016 (secondo cui, decorsi i termini ivi previsti per l'approvazione della proposta di aggiudicazione, quest'ultima “[…] si intende approvata”) possa discendere l'ammissibilità di un'aggiudicazione “tacita”.

In ogni caso, ha osservato il Consiglio di Stato, anche a voler prescindere dall'esistenza di un provvedimento espresso, non potrebbe comunque essere condivisa la tesi del Consorzio, secondo cui il termine per contestare l'aggiudicazione decorrerebbe dalla scadenza di detto termine, trattandosi di vicenda i cui termini di riferimento restano ignoti ai concorrenti non aggiudicatari, poiché non è prevista alcuna forma di comunicazione o di pubblicazione né del ricevimento della proposta di aggiudicazione da parte dell'organo competente all'approvazione (da cui, secondo la disposizione, decorre il termine per l'approvazione) né di (eventuali) atti interruttivi della decorrenza di questo termine (che, sempre secondo la stessa disposizione, consistono nella “richiesta di chiarimenti o documenti”).

Ne consegue che la regola fissata dall'art. 120, co. 5, c.p.a., secondo cui il termine di trenta giorni per impugnare l'aggiudicazione decorre dalla ricezione della comunicazione di cui, attualmente, all'art. 76 d.lgs. n. 50/2016 ed il principio di diritto espresso dall'Adunanza plenaria n. 12/2020 secondo cui è idonea a far decorrere il termine di impugnazione dell'aggiudicazione la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del d.lgs. n. 50 cit vanno riferiti al provvedimento di aggiudicazione formalmente adottato dalla stazione appaltante con apposita determina di aggiudicazione e la decorrenza del termine per impugnare non può mai coincidere con la scadenza del termine per l'approvazione della proposta di aggiudicazione ai sensi dell'art. 33, co. 1, d.lgs. n. 50 del 2016.