Grave illecito professionale a carico dell’amministratore del socio unico persona giuridica dell’o.e. partecipante alla gara pubblica

Essendo insito nella ratio del comma 3 dell'art. 80 che debba trattarsi di soggetti che siano in grado di determinare o di condizionare le scelte dell'impresa, è giocoforza ritenere che, per le società di capitali, rilevino le condotte dei membri degli organi aventi poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché dei soci in posizione equivalente, senza però escludere soggetti che, pur formalmente non rientranti nella elencazione dell'art. 80, comma 3, o non aventi per statuto i poteri contemplati in tale disposizione, si trovino in una posizione che consente loro, anche in via di fatto, di orientare l'operato della società.

Il diritto dell'Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un'impresa. Distinguere tra la condotta riprovevole del socio persona fisica e quella integerrima della società non coglie nel segno perché, quando l'illecito professionale è portato da una condanna penale, la valutazione di inaffidabilità morale è effettuata a carico dell'ente in virtù di una fictio iuris essendo essa indirizzata, in realtà, verso coloro che ne hanno la direzione o sono capaci di orientarne le scelte.

All'atto della partecipazione ad una gara un operatore economico, nel dare atto della propria composizione societaria, riferiva che a carico dell'amministratore del proprio socio unico persona giuridica pendeva un procedimento penale per bancarotta fraudolenta in relazione al fallimento di una terza società, della quale lo stesso era stato liquidatore e amministratore.

La S.A. ammetteva l'o.e. alla gara che si posizionava primo in graduatoria. A seguito degli aggiornamenti richiesti su tale vicenda, la S.A., riscontrata l'intervenuta condanna in primo grado a carico dell'amministratore, escludeva l'o.e. per sussistenza di grave illecito professionale ex art. 80, co. 5, lett. c), del Codice, ritenendo irrilevante la sopravvenuta variazione societaria per effetto della quale il socio unico era divenuto socio di minoranza e l'amministratore non più contemplabile nel novero dei soggetti di cui al co. 3 dell'articolo 80.

L'esclusione veniva impugnata dinanzi al TAR Lazio, al quale venivano poste una serie di questioni giuridiche così sintetizzabili:

i) l'art. 80, comma 3 non menziona, per i fini ivi previsti, il socio unico persona giuridica, ma soltanto il socio unico persona fisica;

ii) l'art. 80, comma 5 riferisce il “grave illecito professionale” soltanto all'operatore economico partecipante alla gara, non anche ai soggetti persone fisiche al medesimo riconducibili; quando l'illecito professionale è portato da una condanna penale, l'art. 80, comma 3, prevede l'ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo alla partecipazione alle gare solo per le ipotesi “di cui ai commi 1 e 2.

Il TAR Lazio con sentenza 2 agosto 2021, n. 9121 accoglieva il ricorso ed annullava l'esclusione. In proposito il TAR:

i) dando atto del contrasto giurisprudenziale in ordine al profilo di cui al precedente paragrafo sub (i) e sollecitando un intervento dell'Adunanza plenaria, aderiva all'orientamento secondo cui non è dovuta, ai sensi dell'art. 80, comma 3 del Codice, la dichiarazione sulla mancanza di cause d'esclusione da parte del socio unico persona giuridica, prevedendo la disposizione che siffatta dichiarazione sia resa dal solo socio unico persona fisica,

ii) riteneva che l'art. 80, comma 5, lett. c) riferisce la circostanza ed il presupposto espulsivo ad una condotta dell'"operatore", non già del proprio amministratore (o, ancora di più, dell'amministratore della controllante persona giuridica), di talché l'ampliamento del novero dei soggetti le cui condotte possono influire in modo ostativo sulla partecipazione dei concorrenti alle gare pubbliche è previsto, in via eccezionale, dall'art. 80, co. 3, unicamente per le ipotesi "di cui ai commi 1 e 2", ovvero per le ipotesi, affatto diverse e più gravi rispetto a quelle del comma 5, in cui l'esclusione sia conseguenza di una condanna definitiva per uno dei reati elencati dal co. 1 o dell'esistenza di una delle misure interdittive previste al co. 2.

Il Consiglio di Stato, in riforma della richiamata sentenza, ritenendo di prescindere dal sollecitato deferimento alla Plenaria della questione circa l'obbligo dichiarativo sul management del socio unico persona giuridica, ha statuito che:

- essendo insito nella ratio della disposizione di cui al comma 3 dell'art. 80 che debba trattarsi di soggetti che siano in grado di determinare o di condizionare le scelte dell'impresa, è giocoforza ritenere che, per le società di capitali, rilevino le condotte dei membri degli organi aventi poteri di direzione o di vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché dei soci in posizione equivalente, senza però escludere soggetti che, pur formalmente non rientranti nela elencazione dell'art. 80, comma 3, o non aventi per statuto i poteri contemplati in tale disposizione, si trovino in una posizione che consente loro, anche in via di fatto, di orientare l'operato della società;

- pur non sussistendo alcun collegamento necessario tra il comma 5 ed il comma 3 dell'art. 80, si deve ammettere che la posizione dei soggetti elencati nel comma 3 renda più agevoli la verifica e l'onere motivazionale della S.A. in ordine alla capacità della persona fisica di influenzare le scelte della persona giuridica concorrente, ma non esclude che si riconosca la stessa capacità in capo a soggetti letteralmente non considerati (come è per il socio unico persona giuridica e come accaduto nel caso di specie);

- rientrano nell'ambito dei gravi illeciti professionali sia le condotte imputabili direttamente all'operatore economico persona giuridica (es. le risoluzioni contrattuali, le penali, le annotazioni nel casellario informatico) sia i comportamenti posti in essere da persone fisiche ma riferibili all'impresa, ed in particolare le condotte penalmente rilevanti, poiché altrimenti queste ultime non sarebbero mai utili per decidere dell'affidabilità dell'operatore ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del Codice dato che la responsabilità penale riguarda le sole persone fisiche e non anche le imprese;

- è del tutto irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio ovvero per avvantaggiare la società di appartenenza, quel che conta è che essa abbia avuto luogo nell'esercizio dell'attività professionale; accertata questa condizione, quale che sia il beneficiario del reato, l'aver riportato una condanna penale è indice di carenza di integrità e di affidabilità morale che la S.A. può apprezzare per decidere se tenere in gara l'operatore economico ovvero escluderlo.