Sulle regole applicabili per la nomina della Commissione giudicatrice e sugli effetti dell’incompetenza dei commissari

Nelle più dell'operatività dell'albo dei commissari istituito presso l'ANAC dall'

(sospeso fino al 2023), si applica le “

” (art. 216 comma 12, d.lgs. n. 50/2016).

L'eventuale vizio di incompetenza dei membri della Commissione di gara si riflette sull'aggiudicazione se l'operatore economico individuale un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in ​​relazione alla propria offerta.

Nel caso di specie il TAR capitolino è chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'esclusione dalla gara per l'affidamento del servizio di gestione degli asili nido comunali disposta dal Comune appaltante a carico di parte ricorrente per aver l'offerta tecnica da quest'ultima presentata conseguito un punteggio inferiore alla soglia di sbarramento prevista dalla legge di gara.

A dire di parte ricorrente l'illegittimità dell'esclusione deriverebbe dalla carenza di esperienza nello specifico settore oggetto della gara in capo ai membri esterni della commissione giudicatrice, per di più nominati in difetto della preventiva e doverosa verifica sulla mancanza di personale interno disponibile a valutare le offerte, in violazione dei criteri stabiliti dalla regolamentazione comunale e, più in generale, dall'art. 77, co. 1, del D.lgs. n. 50/2016.

Da qui l'impugnazione dell'atto di nomina della commissione e di tutti gli atti prodromici e conseguenti, ivi incluse l'esclusione e l'aggiudicazione, nonché la richiesta di risarcimento dei danni in forma specifica e per equivalente.

Sulla pretesa illegittimità dell'atto di nomina della commissione giudicatrice (…), l'adito TAR ne ravvisa la fondatezza per non essersi il Comune appaltante attenuto alla regolamentazione comunale che, nelle more dell'operatività dell'albo dei commissari istituito presso l'Anac dall'art. 77 del D.lgs. n. 50/2016 (sospeso fino al 2023), correttamente prevede un chiaro ordine preferenziale per la scelta dei commissari, che devono essere individuati: i) tra i funzionari della stazione appaltante o di altro ente che aderisce alla Centrale unica di committenza – Cuc (“componenti interni”); ii) in mancanza, tra i componenti degli uffici tecnici e amministrativi di “altri enti non aderenti” alla Cuc; iii) in mancanza anche di costoro, tra “professionisti estranei alla PA” (“componenti esterni”).

Né il TAR ritiene condivisibili le argomentazioni dell'amministrazione resistente che si trincera dietro la concreta impossibilità di ricorrere a professionalità interne per conclamata carenza di personale qualificato – configurando ciò un'inammissibile integrazione postuma, mediante atti processuali, della motivazione – o l'irrilevanza dell'omessa motivazione sull'espletamento della verifica preventiva poiché la nomina di un soggetto “esterno” darebbe implicitamente atto dell'assenza di personale interno – non aggiungendo tale argomentazione nulla sull'impossibilità di nominare, ancor prima degli “esterni” e dunque nel rispetto dell'ordine stabilito dalla predetta regolamentazione comunale, soggetti dipendenti di amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, e smentendo piuttosto la deduzione sull'asserita motivazione “implicita” desumibile dall'atto di nomina – (…) e della composizione della commissione giudicatrice, per essere i membri esterni nominati carenti di esperienza nello specifico settore oggetto di gara e per aver ciò determinato l'attribuzione a parte ricorrente di un punteggio tecnico insufficiente al superamento della soglia di sbarramento, il TAR ritiene la censura ammissibile, avendo la ricorrente dato conto del nesso tra il suo insufficiente punteggio e l'esperienza dei commissari (in conformità al preferibile orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui, quando il vizio specifico è quello dell'incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull'aggiudicazione, “il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta”; Cons. Stato, sez. III, 7 luglio 2021, n. 5194) e fondata.

Per pacifico indirizzo (v. da ultimo Cons. Stato, sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253):

- ai sensi dell'art. 77, co. 1, d.lgs. n. 50/2016, “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto”;

- lo “specifico settore” cui fa riferimento l'art. 77 “è stato interpretato in modo costante dalla giurisprudenza nel senso che la competenza ed esperienza richieste ai commissari deve essere riferita ad aree tematiche omogenee e non anche alle singole e specifiche attività oggetto dell'appalto”, non essendo cioè richiesta “una perfetta corrispondenza tra la competenza dei membri della commissione, anche cumulativamente considerata, ed i diversi ambiti materiali che concorrono alla integrazione del complessivo oggetto del contratto”;

- inoltre, va considerata la necessità di riferire l'attributo delle “specifiche competenze” non già a ciascun singolo componente, bensì “alla commissione nel suo complesso” (la legittima composizione della commissione presuppone cioè “la prevalente, seppure non esclusiva, presenza di membri esperti del settore oggetto dell'appalto”, per cui il requisito della competenza dell'organo collegiale può ritenersi concretamente soddisfatto “allorché due dei suoi tre componenti siano portatori di una specifica competenza nel settore in cui il singolo appalto si riferisce ed il terzo membro vanti comunque una competenza tecnica generale in materia di pubbliche gare”; così Cons. Stato, sez. V, 1° marzo 2021, n. 1700);

- in tale prospettiva, “è pacifico che la presenza di componenti portatori di diverse esperienze professionali, sia di natura gestionale ed amministrativa sia di natura tecnica, risponde, in un rapporto di complementarietà, alle esigenze valutative imposte dall'oggetto della gara d'appalto […] di guisa che è in relazione allo specifico contesto di gara che va apprezzato il requisito della professionalità dei commissari”.

Nel caso di specie, tuttavia, i tre componenti, pur vantando un variegato novero di esperienze professionali tali da farne apprezzare la competenza nel settore degli appalti pubblici, mancano delle basilari competenze psicologiche, pedagogiche, pediatriche e nutrizionali necessarie per poter valutare in modo adeguato offerte consistenti in “progetti educativi”, risultando pertanto privi della professionalità necessaria per poter definire la commissione formata in prevalenza da soggetti competenti nello “specifico settore” (siccome inteso giurisprudenzialmente) oggetto della gara. Ciò vale a rendere illegittimo il provvedimento di nomina della commissione.

In conclusione, la domanda caducatoria viene accolta mentre vengono disattese le domande risarcitorie sia in forma specifica (“con rinnovazione delle fasi di gara a partire dalla nomina della Commissione e rivalutazione delle offerte già presentate ovvero, in subordine, con rinnovazione integrale della gara”), rientrando nella discrezionalità della stazione appaltante la scelta delle modalità con cui proseguire la propria azione amministrativa, sia per equivalente, non emergendo dagli atti la prova che il contratto sia stato stipulato e tenuto conto della natura satisfattoria della statuizione di annullamento (ciò in attesa delle nuove determinazioni dell'amministrazione; v. di questa Sezione la sent. 14 giugno 2021, n. 7053).