Sull'omessa indicazione nel bando di gara del requisito dell'iscrizione nella c.d. White List

Il Collegio è chiamato a valutare se l'assenza del requisito di iscrizione alla cd. white list in capo ad un concorrente, non previsto neanche nella lex specialis, possa comunque consentire l'applicazione alla gara delle previsioni contenute nell'art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della legge n. 190 del 2012.

In particolare, nel caso in esame, la stazione appaltante aveva adottato un provvedimento di esclusione, conformandosi ad un parere di precontenzioso adottato da ANAC ai sensi dell'art. 211 del d.lgs. n. 50 del 2016, atteso che una delle concorrenti risultava priva, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, del requisito imperativo previsto ex lege dell'iscrizione alla cd. White list prefettizia per l'attività di ristorazione, requisito tuttavia ma non richiesto in gara.

Il Collegio, non condividendo il parere di precontenzioso emesso dall'ANAC, ritiene che possa affermarsi la diretta applicabilità alla gara delle previsioni di legge contenute nell'art. 1, commi 52, 52-bis e 53 della l. 190 del 2012, anche in mancanza di una previsione espressa nel bando.

Tali disposizioni, sottolinea il Tribunale, se certo possono fornire idonea base legale ad una clausola del Disciplinare di gara che, in forma chiara ed espressa, elevi l'iscrizione nella white list a condizione di partecipazione (previsione che non potrebbe quindi ritenersi contrastante con il principio di necessaria “tipicità” delle cause di esclusione, previsto dall'art. 83, comma 7), non hanno tuttavia i caratteri necessari per assumere valore etero-integrativo del bando, nel senso prospettato da ANAC e dalla Stazione appaltante.

Il Tribunale sottolinea che l'etero-integrazione della lex specialis, potendo anch'essa – alla pari di una lex specialis dalla formulazione oscura – frustrare le esigenze di certezza e conoscibilità delle condizioni di partecipazione e l'affidamento dei partecipanti alla loro completezza ed esaustività, costituisce evenienza del tutto eccezionale (cfr. Cons. St., sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699), da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall'ordinamento giuridico (cfr. Cons. St., sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903). Il funzionamento dell'etero-integrazione, osserva il TAR, si presenta analogo – come ratio e presupposto applicativo – a quello civilistico dell'inserzione automatica di clausole contrattuali rispondenti a norme imperative, prevista dall'art. 1339 c.c. (cfr. Cons. St., sez. V, 5 luglio 2017, n. 3303). L'operatività del meccanismo si giustifica, inoltre, solo quando il rispetto della norma etero-integrante sia indispensabile al fine di garantire il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della gara (così Cons. St., sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).

Ciò premesso, continua il Collegio, i commi 52, 52-bis e 53 dell'art. 1 della l. 190 del 2012 si limitano a prevedere, per determinati settori sensibili (le attività “maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa” elencate nel comma 53), il meccanismo della white list (“elenco di fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa” tenuto dalla Prefettura), quale strumento che sostituisce la documentazione antimafia di cui al d.lgs. 159 del 2011. In particolare, per le attività di cui al comma 53, l'iscrizione nella white list, nei rapporti negoziali con la pubblica amministrazione, tiene luogo della comunicazione e dell'informazione antimafia liberatoria “ai fini della stipula, approvazione o autorizzazione di contratti o subcontratti”, come si desume dal comma 52-bis (che, invero, si occupa di estendere il valore certificativo – equivalente a quello della documentazione antimafia – della white list ad “attività diverse” da quelle per le quali essa è stata disposta, con ciò presupponendo tale valore con riferimento alle attività tipiche).

Ugualmente, sottolinea il Tribunale, il d.P.C.M. attuativo 18 aprile 2013 (come aggiornato da successivo d.P.C.M. 24 novembre 2016) afferma che “la consultazione dell'elenco, secondo le modalità stabilite dall'art. 7, è la modalità obbligatoria attraverso la quale i soggetti di cui all'art. 83, commi 1 e 2, del Codice antimafia acquisiscono la comunicazione e l'informazione antimafia ai fini della stipula, dell'approvazione o dell'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici aventi ad oggetto le attività di cui all'art. 2, comma 1, indipendentemente dal loro valore”. L'art. 7, difatti, definisce proprio in termini di “equipollenza” con la documentazione antimafia l'iscrizione nella white list, sia per le attività che hanno giustificato tale iscrizione che per le attività diverse.

Dalle norme citate si evince, osserva dunque il Tribunale, una sostanziale assimilazione tra l'iscrizione nella white list e la documentazione antimafia, quanto a controlli sottesi e meccanismo di funzionamento, essendo entrambe configurate quali fattispecie condizionanti l'ingresso in un rapporto contrattuale con l'amministrazione e non invece la mera partecipazione alla procedura di evidenza pubblica. Il dettato normativo, in altri termini, sottolinea il TAR, lascia intendere che anche l'iscrizione alla white list debba essere obbligatoriamente controllata dal soggetto pubblico solo in una fase pre-negoziale, come avviene per la documentazione antimafia, e non invece considerata in termini di condizione di partecipazione. Né può farsi riferimento, a tale scopo, alla condizione di cui all'art. 80, comma 4 del d.lgs. 50 del 2016, che è riferita all'elemento sostanziale sottostante (l'infiltrazione mafiosa, di cui deve riscontrarsi l'assenza) e non alla produzione di un determinato documento atto a comprovare tale elemento.

A parere del Collegio, la funzione della white list è quella di approntare una tutela anticipata e più incisiva in determinati sensori sensibili, obbligando le imprese interessate ad acquisire commesse pubbliche a sottoporsi di propria iniziativa ai controlli circa l'assenza di possibili infiltrazioni mafiose, e che sia proprio questa caratteristica a giustificare il nuovo strumento (altrimenti mero “doppione” della preesistente documentazione antimafia). Si tratta, tuttavia, di una ratio legis non chiaramente espressa dal tenore testuale delle disposizioni di legge, che non elevano l'iscrizione alla white list a condizione di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica (costringendo, quindi, tutti gli aspiranti contraenti a dotarsene e così allargando la platea dei soggetti controllati) ma la considerano solo “ai fini della stipula, dell'approvazione o dell'autorizzazione di contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici”.

Il Collegio, facendo applicazione dei suesposti principi e ritenendo illegittimo il provvedimento di esclusione adottato dalla Stazione Appaltante, ritiene che quest'ultima avrebbe potuto senz'altro prevedere nel disciplinare l'iscrizione alla white list alla stregua di condizione di partecipazione, tuttavia l'omissione di una clausola siffatta non costituisce una lacuna della lex specialis rispetto ad una regola imperativa chiara ed inequivoca, né comunque impedisce il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della specifica gara (giacché, pur in assenza di clausola escludente, i controlli anti-mafia saranno pur sempre effettuati nei confronti dell'impresa aggiudicataria, così garantendo l'amministrazione circa la qualità del proprio contraente).