Principio di tassatività delle cause di esclusione ed offerte inidonee sul versante tecnico

All'esito di una gara per l'affidamento del servizio di igiene urbana indetta da un'amministrazione comunale, la seconda classificata ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione, deducendo la violazione della legge di gara nella parte in cui imponeva a pena di esclusione, come elemento essenziale dell'offerta, la raccolta (almeno) bisettimanale del rifiuto indifferenziato. L'aggiudicataria aveva invece disatteso tale prescrizione vincolante, avendo previsto la raccolta con la cadenza di una sola volta alla settimana.

Il TAR ha accolto il ricorso.

Per ottenere la riforma della sentenza ha proposto appello l'aggiudicataria.

Ad avviso di quest'ultima, ove la Commissione avesse ritenuto la riduzione della frequenza della raccolta non confacente alle proprie esigenze, avrebbe potuto semmai non accettare la proposta migliorativa e non attribuire quindi alcun punteggio per la relativa proposta tecnica, senza disporre l'esclusione dalla gara, anche in omaggio al principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 83, co. 8, d.lgs. n. 50/2016.

Il Consiglio di Stato ha respinto l'appello, ritenendo legittima l'esclusione della impresa dalla gara, in ragione del mancato rispetto della prescrizione inerente alle caratteristiche minime del progetto (raccolta bisettimanale dei rifiuti indifferenziati). Tale prescrizione presentava invero carattere vincolante, essendo espressamente prevista a pena di “esclusione dalla procedura di gara”.

Trattandosi di requisito essenziale, doveva ritenersi incompatibile ogni offerta che modificava tale requisito minimo dell'offerta richiesta, seppure per eventuali finalità migliorative.

Del resto, l'esclusione dalla gara di un'impresa autrice di un'offerta giudicata inidonea dal punto di vista tecnico non si pone in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione, poiché tale principio riguarda il mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, e non già l'accertata mancanza dei necessari requisiti dell'offerta che erano stati richiesti per la partecipazione alla gara.

In proposito, il Collegio ha ricordato che già prima dell'introduzione nell'ordinamento dei contratti pubblici del principio di tassatività delle cause di esclusione, non si è mai dubitato dell'ampia facoltà intestata all'Amministrazione di individuare, nel rispetto della legge, il contenuto della disciplina delle procedure selettive, quale ne fosse l'oggetto (così Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

Successivamente all'introduzione della regola della tassatività delle cause di esclusione nell'ambito della disciplina degli appalti pubblici, sono state comunque ritenute legittime le clausole dei bandi di gara che prevedono adempimenti a pena di esclusione (in senso sostanziale, perché posti a tutela di interessi imperativi), anche di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del codice dei contratti pubblici, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali (Cons. Stato, Ad. plen., 25 febbraio 2014 n. 9, § 6.4; successivamente 16 ottobre 2020, n. 22).

Conseguentemente, l'art. 83, co. 8, d.lgs. n. 50/2016, non ha posto un divieto per la stazione appaltante di indicare nel bando le condizioni minime di partecipazione e i mezzi di prova, al fine di consentire la verifica, in via formale e sostanziale, delle capacità realizzative dell'impresa, nonché le competenze tecnico-professionali e le risorse umane, organiche all'impresa medesima, bensì ha regolamentato questo potere (Cons. Stato, Ad. plen., 16 ottobre 2020 n. 22, § 7).

Secondo il Collegio, alla medesima conclusione conduce anche l'analisi della giurisprudenza che esclude l'ammissibilità del soccorso istruttorio in caso di mancanza di elementi essenziali dell'offerta tecnica. In questo senso si pone sia la giurisprudenza nazionale, sviluppatasi sulla inapplicabilità del soccorso istruttorio alla fattispecie della esclusione dalla gara per mancata separata indicazione degli oneri di sicurezza aziendale interni (Cons. Stato, Ad. plen., 20 marzo 2015, n. 3), sia la giurisprudenza della Corte di giustizia dell'Unione europea, secondo cui non è consentito all'amministrazione aggiudicatrice ammettere qualsiasi rettifica a omissioni che, secondo le espresse disposizioni dei documenti dell'appalto, devono portare all'esclusione dell'offerente, non potendosi in questo modo né ovviare alla mancanza di un documento o di un'informazione la cui comunicazione fosse richiesta dai documenti dell'appalto, né giungere alla presentazione, da parte dell'offerente interessato, di quella che in realtà sarebbe una nuova offerta (Corte di giustizia UE, sez. VIII, 28 febbraio 2018, C- 523/16 e C-536/16, MA.T.I. SUD Spa/Centostazioni Spa e Duemme SGR Spa/CNPR; id., sez. VIII, 11 maggio 2017, C-131/16, Archus).