Legge - 4/08/1955 - n. 848 art. 6 - Diritto ad un processo equo 1 .

Le garanzie del «giusto processo» e le sanzioni amministrative nell'ordinamento italiano.

La sopra descritta concezione autonomistica di «materia penale» elaborata dalla Corte europea dei diritti dell'uomo ha condotto, nella sostanza, a slegare l'applicabilità delle garanzie di matrice penalistica previste dalla Convenzione dal criterio della qualificazione formale rivestita da un determinato illecito nell'ordinamento nazionale, allo scopo di evitare che, attraverso l'opzione per la forma della sanzione amministrativa, andasse disperso il fascio delle tutele che aveva storicamente accompagnato lo sviluppo del diritto penale, e alla cui difesa la CEDU è preposta (Allena, 4 e ss.).

Da quanto anzidetto discende che le garanzie che l'articolo in esame appronta in favore di coloro i quali sono fatti oggetto di accuse penali vanno osservate anche nei confronti dei trasgressori di precetti sanzionati, nell'ordinamento interno, con misure afflittive irrogate dall'autorità amministrativa.

In materia di sanzioni amministrative nell'ordinamento italiano occorre rammentare come, secondo un risalente insegnamento della dottrina, si deve distinguere tra sanzioni amministrative in senso proprio e altre misure, prevalentemente di carattere interdittivo o ablatorio-ripristinatorio, che non sono considerate sanzioni. Le prime, definite da autorevole dottrina «pene in senso tecnico» (Zanobini, 38), si caratterizzerebbero per il carattere afflittivo/punitivo e per le finalità di prevenzione generale e speciale. Le seconde, costituirebbero strumenti di reazione a disposizione dell'amministrazione che, pur tutelando direttamente un determinato interesse pubblico, non avrebbero l'intento di punire l'autore dell'illecito avendo come scopo, piuttosto, inibire l'avvio o la prosecuzione di un'attività da parte di soggetti risultati, a seguito di accertamento, inidonei allo svolgimento di una certa attività – come nel caso delle misure interdittive – oppure ripristinare la legalità violata – come nel caso delle misure ripristinatorie e ablatorie.

Secondo l'approccio tradizionale, da questa bipartizione conseguirebbe che solo alla prima tipologia di sanzioni, chiaramente contrassegnate da una finalità punitiva/afflittiva, sono applicabili i principi di garanzia contenuti nella l. n. 689/198, mentre alla seconda categoria, volta dalla cura in concreto di interessi pubblici ma alla quale sarebbe estraneo lo scopo punitivo/afflittivo, tali principi non si applicherebbero.

Di contrario avviso una dottrina, a lungo minoritaria (M.A. Sandulli, cit.) ha ritenuto, facendo leva su una lettura «sostanzialistica» degli interessi tutelati dalle misure che, a vario titolo, l'ordinamento prevede come reazione alla commissione di un illecito, che le garanzie procedimentali e giurisdizionali che la l. n. 689/1981 limita alle sanzioni amministrative pecuniarie fossero applicabili a tutte le misure sanzionatorie «in senso lato».

Per quanto osservato innanzi, è evidente che l'elaborazione pretoria condotta dalla Corte di Strasburgo in ordine all'art. 6 della Convenzione e, più precisamente, con riguardo alla nozione convenzionale di «materia penale» non poteva che scuotere dalle fondamenta anche il sistema delle sanzioni amministrative italiane in cui, come detto, secondo una consolidata impostazione, le garanzie (peraltro, piuttosto limitate) dettate dalla l. n. 689/1981 risultavano applicabili solo alle sanzioni pecuniarie, le uniche sicuramente connotate dal carattere afflittivo/sanzionatorio.

I principi fatti propri dalla Corte EDU nelle sentenze Engel e Ozturk hanno fatto irruzione nell'ordinamento interno ribaltando nettamente gli orientamenti «formalistici» sino a quel momento prevalenti.

È con la decisione assunta nel 2009 nel caso Sud Fondi c. Italia che, per la prima volta, una misura ablatoria quale quella contenuta nell'art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 – la c.d. « confisca urbanistica » – cessa di essere considerata come una misura ripristinatoria e, principalmente in ragione della pertinenzialità con l'accertamento di una fatto costituente reato, ne emerge la natura punitivo/afflittiva, con conseguente sottoposizione allo statuto delle sanzioni penali previsto dalla CEDU, a partire dall'applicazione dei principi del «giusto processo» contenuti nell'articolo in commento.

Il sindacato giurisdizionale sulle sanzioni delle autorità amministrative indipendenti

Il problema della natura delle autorità amministrative indipendenti e delle caratteristiche delle relative funzioni è un tema che agita da lungo tempo gli interpreti.

È noto che, a fronte di chi, temendo l'attribuzione di rilevanti funzioni a istituzioni estranee al circuito di legittimazione democratica elettivo-parlamentare, riconduce le stesse al paradigma costituzionale di amministrazione tratteggiato dagli artt. 95 e 97 Cost., vi è, per converso, chi rinviene nell'alta competenza e nell'elevata specializzazione delle authorities argomenti sufficienti a fornire loro una piena legittimazione istituzionale che renderebbe tali autorità degne delle garanzie di indipendenza che la Costituzione riserva alla Magistratura (Cassese-Franchini, cit.; D'Alberti-Pajno, cit.).

Tra i due orientamenti sopra illustrati, la posizione che ha riscosso, col tempo, maggior seguito è quella di chi – non essendo consentito ipotizzare un tertium genus tra amministrazione e giurisdizione (Cass. civ., n. 7341/2002) – ritiene che le autorità amministrative indipendenti siano in posizione non già di indipendenza, quanto di terzietà tra gli interessi che si agitano in rilevanti ambiti economici, e che la caratteristica principale delle loro funzioni sia, non dissimilmente da quanto previsto per tutte le amministrazioni pubbliche, la cura in concreto dell'interesse pubblico al regolare funzionamento dei mercati, di talché non vi sarebbero dubbi sulla loro natura di amministrazioni, ancorché sui generis poiché, come detto, contraddistinte da terzietà rispetto agli interessi in gioco e da una legittimazione proveniente più dalla competenza e dall'equidistanza che dal conferimento di un mandato politico-rappresentativo.

Le sopra esposte oscillazioni hanno influito anche sulla ricostruzione della natura delle sanzioni irrogate dalle authorities.

A fronte di chi ha ritenuto che le stesse, promanando da un organo giurisdizionale, fossero naturaliter delle pene irrogate da un giudice all'esito di un procedimento giudiziario, l'orientamento prevalente ha ricondotto le stesse al genus delle sanzioni amministrative innescando, sin da subito, un acceso dibattito in ordine alla profondità, e ai limiti, del sindacato giurisdizionale sulle medesime.

In considerazione della circostanza che la maggior parte del contenzioso avverso le sanzioni emesse dalle autorità amministrative indipendenti è rimesso al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva (art. 133, comma 1, lett. l), del d.lgs. n. 104/2010), l'attenzione degli interpreti si è appuntata sulla possibilità, per quest'ultimo, di valutare l'operato dell'autorità di settore, oltre che ab extrinseco e secondo parametri di logicità e non contraddittorietà, anche intrinsecamente, ripercorrendo tutte le «tappe» dell'esercizio del potere sanzionatorio e, persino, sostituendo la propria valutazione a quella compiuta dall'amministrazione.

Il problema dell'intensità del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti delle authorities si pone al crocevia tra due esigenze contrapposte che, da sempre, si confrontano in ordine alla relazione potere amministrativo-giudice: da una parte vi è la necessità che il giudizio sull'esercizio del potere non sia solamente formale ma assicuri la tutela effettiva dei diritti e degli interessi dell'individuo; dall'altro lato, è opportuno evitare l'eccessiva espansione dell'intervento giurisdizionale che si avrebbe qualora il giudice, indossati i panni dello specialista, sostituisse le proprie valutazioni tecniche a quelle dell'organo appositamente istituito dalla legge per svolgere quel compito.

I possibili modelli di scrutinio sulle valutazioni tecniche dell'amministrazione sono, allora, due: il c.d. sindacato « estrinseco », effettuato applicando massime di esperienza appartenenti al comune sapere, e il c.d. sindacato « intrinseco », svolto mediante le cognizioni proprie degli specialisti del settore. Su questi due modelli si innesta poi un'ulteriore bipartizione concernente l'intensità del potere valutativo del giudice. Si allude alla distinzione tra controllo « debole », nel quale il giudice può solamente verificare la logicità e la coerenza del provvedimento impugnato, e controllo « forte », nel quale il giudice può sostituire la propria valutazione a quella dell'organo tecnico (Caranta, 245 e ss.).

Chi ritiene che il sindacato del giudice dinanzi ai provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti non possa che essere di tipo «debole» ed «estrinseco» spesso ritiene che il medesimo debba prestare una particolare «deferenza» nei confronti dell'autorità, giustificata dal rispetto della scelta legislativa di affidarle compiti che richiedono un'elevata specializzazione e una forte autonomia: è stato detto che se le decisioni delle authorities venissero sindacate come quelle delle amministrazioni tradizionali, ne risulterebbero sminuite l'autorevolezza e la stessa indipendenza; inoltre, affidare ad un soggetto non esperto in materia – come il giudice – un controllo di tipo sostitutivo, rischierebbe di condurre ad esiti fuorvianti (Midena, 113 e ss.).

Come modello viene, allora, proposto il sindacato adottato dalle corti statunitensi sugli atti delle agenzie, che possono essere annullati solo quando siano illegittimi o irragionevoli, mentre il giudice deve mostrare «deferenza» qualora il significato tecnico della norma invocata come parametro non sia univoco.

A questa ricostruzione del sindacato giurisdizionale sugli atti delle autorità indipendenti si obietta che, se anche l'autorità si limitasse ad applicare le norme giuridiche senza esercitare poteri discrezionali, sarebbe comunque opportuno che ci fosse un giudice a verificare la correttezza dell'interpretazione svolta, senza considerare che, in uno Stato di diritto, ogni potere ha un suo giudice e a tale non possono certo sfuggire le autorità indipendenti.

In realtà, il modello di controllo sugli atti delle autorità indipendenti non può essere unico, ma dev'essere differentemente articolato a seconda delle caratteristiche dell'attività svolta da queste ultime, distinguendo tra il sindacato avente ad oggetto, in generale, l'attività provvedimentale delle autorità e quello avente ad oggetto le sanzioni.

Nel primo caso il controllo è « intrinseco » perché il giudice può accedere direttamente al fatto avvalendosi delle stesse conoscenze tecniche applicate dall'autorità per valutare le prove raccolte da questa e quelle presentate dai ricorrenti a loro difesa. Si tratta, però, di un sindacato «debole», nel quale l'organo giurisdizionale deve limitarsi a verificare se il provvedimento appaia logico, congruo, ragionevole e correttamente motivato, nel rispetto della scelta del legislatore di affidare la tutela di determinati mercati a un'autorità specializzata.

Per esempio, al giudice è consentito censurare la delimitazione del mercato rilevante effettuata dall'A.g.c.m. qualora appaia inattendibile, ma non individuarlo direttamente.

Nel caso delle sanzioni, invece, il sindacato dovrebbe spingersi fino alla sostituzione della misura inflitta ove questa sia fondata su presupposti di fatto errati, sia illogica o illegittima rispetto ai parametri descritti dall'art. 15 della l. n. 287/1990 e dell'art. 11 della l. n. 689/1981, oppure sia semplicemente iniqua.

Le sanzioni irrogate dalle autorità amministrative indipendenti al vaglio della Corte EDU: il caso Menarini

Il sistema di controllo elaborato dalla giurisprudenza amministrativa italiana sulle sanzioni delle autorità amministrative indipendenti e, in particolare, sulle sanzioni emesse dall'AGCM è stato sottoposto al vaglio della Corte di Strasburgo nel noto caso « Menarini ».

L'omonima azienda farmaceutica, soccombente sia in primo grado che in appello dinanzi al Consiglio di Stato nel ricorso presentato avverso la sanzione irrogata a suo carico dall'AGCM, ricorreva alla Corte EDU lamentando la violazione delle garanzie del «giusto processo» previste dall'articolo in commento nel corso del procedimento giudiziario sviluppato davanti agli organi della giustizia amministrativa italiana.

In via preliminare, la Corte di Strasburgo ha dovuto stabilire, al fine di accertare la ricevibilità stessa del ricorso, se le sanzioni pecuniarie irrogate dall'AGCM fossero riconducibili alla «matière pénale» ai sensi dell'art. 6 della CEDU (Corte EDU, Menarini c. Italia, 2011).

La Corte ha risolto agilmente la questione proprio facendo applicazione della nozione «sostanzialistica» di «materia penale» elaborata a partire dai casi Engel ed Ozturk, e rilevando che, pur se nell'ordinamento italiano gli illeciti anticoncorrenziali non possiedono formalmente natura penale, nondimeno, le sanzioni irrogate dall'AGCM possiedono sostanzialmente carattere penale, secondo la Corte, in quanto perseguono il duplice obiettivo di prevenire e reprimere le condotte anticoncorrenziali realizzate dalle imprese, come emerge dalla particolare gravità della sanzione inflitta (oltre 6 milioni di Euro), di cui è evidente l'aspetto punitivo/afflittivo.

Quanto alla natura dell'AGCM, i giudici di Strasburgo hanno ritenuto che essa non sia un «giudice», né che il procedimento sanzionatorio che si svolge dinanzi ad essa abbia carattere giurisdizionale, aderendo così all'orientamento secondo il quale le autorità indipendenti vanno considerate come amministrazioni pubbliche, seppur peculiari.

Tale carattere non le preclude comunque, secondo l'insegnamento della Corte EDU, l'irrogazione di sanzioni qualificate come penali ai sensi della Convenzione, posto che esse possono essere applicate anche da un'autorità amministrativa che non offre le garanzie strutturali e di procedura richieste dall'articolo in esame, purché il deficit di legalità riscontrato nel procedimento sanzionatorio dinanzi all'autorità sia «recuperato» assicurando all'interessato la possibilità di attivare, mediante ricorso, un controllo pieno e di « full jurisdiction » da parte di un organo giurisdizionale dotato di indipendenza ed in possesso di poteri volti alla completa «rinnovazione» dell'esame del fatto compiuto dall'autorità.

A questo punto, i giudici di Strasburgo non hanno potuto fare a meno, allora, di verificare la conformità del modello di sindacato esercitato dagli organi della giustizia amministrativa italiana sulle sanzioni pecuniarie emesse dalle authorities.

Nel caso di specie, secondo la Corte EDU, il sistema interno di tutela giurisdizionale risulta rispettoso delle garanzie convenzionali: infatti, l'impresa sanzionata ha potuto ricorrere dinanzi ad organi giudiziari indipendenti sia dal potere esecutivo che dalle parti. Inoltre, i giudici amministrativi hanno esercitato un controllo pieno sulla vicenda, prendendo in considerazione tutti i motivi di ricorso, riesaminando gli elementi di prova raccolti dall'AGCM e ribadendo che, nonostante al giudice non fosse consentito sostituire le proprie valutazioni tecniche opinabili a quelle dell'autorità, potevano comunque censurarle all'esito di un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza tecnica.

Per vero, la decisione della Corte di Strasburgo non è stata unitaria.

Uno dei giudici, infatti, ha espresso una dissenting opinion, ritenendo che, nella loro motivazione, i giudici italiani si fossero limitati a ripercorrere la motivazione dell'autorità, vagliando solo formalmente gli argomenti della ricorrente, senza operare quella valutazione autonoma, concreta e dettagliata che la Convenzione avrebbe imposto.

Tuttavia, al netto dell'opinione dissenziente sopra riportata, i giudici europei hanno riconosciuto che il controllo effettuato sulla sanzione è stato di «full jurisdiction», avendo sia il T.A.R. che il Consiglio di Stato potuto verificare l'adeguatezza della pena all'infrazione commessa e potendo essi, in astratto, anche sostituire la sanzione in concreto irrogata.

I principi giurisprudenziali esposti sono stati  ribaditi da ultimo, con particolare riferimento alla proporzionalità  delle sanzioni da  Cons. Stato, sez. VI, 1159/2023.

 La sentenza in esame ha affermato che il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell'ordinamento interno lo stesso significato che ha nell'ordinamento comunitario. di sussidiarietà.  Esso, dunque, si articola in tre distinti profili:   - idoneità, quale rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l'obiettivo;  - necessarietà, quale assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio;  - adeguatezza, quale tollerabilità della restrizione che comporta per il privato. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione” (così Cons. Stato, Sez. VI, 17 aprile 2007, n.1736; per l'affermazione del principio di proporzionalità come criterio guida in materia di sanzioni antitrust, si vedano anche Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2013, n. 4085; 12/7/2011, n. 4202; 29 dicembre 2010, n. 9575; Corte giust. UE, sez. IV, 16/6/2022, in C-697/19).  Alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che il criterio di calcolo della sanzione basato sul c.d. cumulo materiale, connotato da un certo automatismo, se generalmente adottabile, non risulti conforme al principio di proporzionalità, quantomeno nei casi, come quello di specie, nei quali la condotta addebitata, incidente su mercati tra loro interconnessi, sia riguardabile come continuata (a parte subiecti), e la configurazione di un duplice illecito sia dipesa solo dalla circostanza, del tutto estrinseca rispetto all'impresa sanzionata, della mancata prova che tutti gli altri operatori economici coinvolti condividessero l'obiettivo comune.  In tali casi, l'istituto penalistico della continuazione, pur non direttamente applicabile alle sanzioni antitrust, debba, comunque orientare l'azione dell'Autorità nel determinare in concreto la pena pecuniaria applicabile (restando il cumulo materiale il limite massimo – fra l'altro più favorevole del limite penalistico – ma operando un aumento proporzionato sul richiamato massimo del 10%).

I principi giurisprudenziali esposti sono stati  ribaditi da ultimo, con particolare riferimento alla proporzionalità  delle sanzioni da  Cons. Stato, sez. VI, 1159/2023.

 La sentenza in esame ha affermato che il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell'ordinamento interno lo stesso significato che ha nell'ordinamento comunitario. di sussidiarietà.  Esso, dunque, si articola in tre distinti profili:   - idoneità, quale rapporto tra il mezzo adoperato e l'obiettivo perseguito. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere è legittimo solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l'obiettivo;  - necessarietà, quale assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo In virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei deve cadere su quella che comporti il minor sacrificio;  - adeguatezza, quale tollerabilità della restrizione che comporta per il privato. In virtù di tale parametro l'esercizio del potere, pur idoneo e necessario, è legittimo solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi, in caso contrario la scelta va rimessa in discussione” (così Cons. Stato, Sez. VI, 17 aprile 2007, n.1736; per l’affermazione del principio di proporzionalità come criterio guida in materia di sanzioni antitrust, si vedano anche Cons. Stato, sez. VI, 5 agosto 2013, n. 4085; 12 luglio 2011, n. 4202; 29 dicembre 2010, n. 9575; Corte giust. UE, sez. IV, 16/6/2022, in C-697/19).  Alla luce delle considerazioni svolte, deve ritenersi che il criterio di calcolo della sanzione basato sul c.d. cumulo materiale, connotato da un certo automatismo, se generalmente adottabile, non risulti conforme al principio di proporzionalità, quantomeno nei casi, come quello di specie, nei quali la condotta addebitata, incidente su mercati tra loro interconnessi, sia riguardabile come continuata (a parte subiecti), e la configurazione di un duplice illecito sia dipesa solo dalla circostanza, del tutto estrinseca rispetto all’impresa sanzionata, della mancata prova che tutti gli altri operatori economici coinvolti condividessero l’obiettivo comune.  In tali casi, l’istituto penalistico della continuazione, pur non direttamente applicabile alle sanzioni antitrust, debba, comunque orientare l’azione dell’Autorità nel determinare in concreto la pena pecuniaria applicabile (restando il cumulo materiale il limite massimo – fra l’altro più favorevole del limite penalistico – ma operando un aumento proporzionato sul richiamato massimo del 10%).  

Considerazioni conclusive.

Ad avviso di chi scrive, il concetto di « full jurisdiction » svolge una funzione decisiva affinché possa essere predicata la piena compatibilità con i precetti della Convenzione del sindacato svolto dal giudice amministrativo italiano sulle sanzioni emanate dalle autorità indipendenti.

Come osservato dal Consiglio di Stato, il sindacato di «full jurisdiction» realizza (e logicamente presuppone) «un continuum tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale», in cui il giudice è chiamato a «sostituire la sua valutazione a quella, contestata, dell'amministrazione». In altri termini, «quando le garanzie del giusto processo non siano assicurate in sede procedimentale, esse devono essere necessariamente soddisfatte in sede processuale ove il giudice, per supplire alla carenza di garanzie del contraddittorio, di indipendenza del decisore, di parità delle parti, deve agire come se riesercitasse il potere, senza alcun limite alla piena cognizione dei fatti e degli interessi in gioco» (Cons. St. VI, n. 1595 e Cons. St. VI, 1596/2016).

Occorre però chiedersi se l'attuale assetto del processo dinanzi agli organi della giustizia amministrativa soddisfi questi requisiti.

Secondo una nota pronuncia a Sezioni Unite della Suprema Corte, il sindacato di legittimità del giudice amministrativo sui provvedimenti dell'AGCM. sarebbe conforme ai canoni del sindacato di «piena giurisdizione» poiché dotato del potere di verifica diretta dei fatti posti a fondamento del provvedimento impugnato, estendendosi anche ai profili tecnici il cui esame sia necessario per giudicare della legittimità di tale provvedimento. Nondimeno, quando in siffatti profili tecnici siano coinvolti valutazioni ed apprezzamenti che presentano un oggettivo margine di opinabilità – come nel caso della definizione di mercato rilevante nell'accertamento di intese restrittive della concorrenza – detto sindacato, oltre che in un controllo di ragionevolezza, logicità e coerenza della motivazione del provvedimento impugnato, è limitato alla verifica che quel medesimo provvedimento non abbia esorbitato dai margini di opinabilità sopra richiamati, non potendo il giudice sostituire il proprio apprezzamento a quello dell'autorità garante ove questa si sia mantenuta entro i suddetti margini (Cass. S.U., n. 1013/2014).

In definitiva, secondo la Corte di Cassazione, il sindacato del giudice amministrativo sui provvedimenti sanzionatori delle authorities è sì di tipo «intrinseco», ma deve arrestarsi dinanzi all'insostituibilità delle valutazioni tecniche opinabili compiute dall'autorità.

La solidità delle conclusioni raggiunte dalla Suprema Corte va adesso vagliata alla luce dell'introduzione dell'art. 7 del d.lgs. n. 3/2017, il quale prevede che «ai fini dell'azione per il risarcimento del danno si ritiene definitivamente accertata, nei confronti dell'autore, la violazione del diritto della concorrenza constatata da una decisione dell'AGCM di cui all'art. 10 della l. n. 287/90, non più soggetta ad impugnazione davanti al giudice del ricorso, o da una sentenza del giudice del ricorso passata in giudicato».

Infatti, una volta che il provvedimento dell'AGCM sia capace non solo di infliggere sanzioni, ma altresì di determinare uno dei presupposti del diritto al risarcimento del danno, si apre allora la strada, in mancanza di un'effettiva «full jurisdiction», per il riconoscimento di una violazione dell'art. 6 CEDU non solo con riguardo al giusto processo penale, ma anche al giusto processo civile.

Difatti, il giudice civile risulterebbe vincolato da un accertamento amministrativo, il quale, tuttavia, è stato realizzato nel contesto di un procedimento non conforme al principio della parità delle parti senza che tale deficit sia stato compensato da un procedimento dinanzi alla giustizia amministrativa pienamente ossequioso del «giusto processo».

Di tale problematica pare essersi fatto consapevolmente carico il Consiglio di Stato in una pronuncia del 2019 resa nell'ambito del caso « Avastin e Lucentis c. AGCM ».

In essa, il giudice amministrativo si pone appieno il problema della centralità, nelle controversie sull'esercizio del potere sanzionatorio, del concetto di « full jurisdiction », ben sapendo che «la decisione amministrativa incidente su civil rights and obligations, per quanto adottata senza il rispetto di tutti i requisiti prescritti dal principio del fair trial, può nondimeno essere considerata adottata conformemente alla Convenzione, laddove le garanzie procedurali ivi previste siano comunque riscontrabili nella sede di controllo della decisione stessa» (Cons. St. VI, n. 4990/2019 , confermata da Cass. S.U., 5 ottobre 2021, n. 26920).

Pertanto, proprio in relazione ai problemi posti dall'art. 7 del d.lgs. n. 3/2017 alla luce dei principi convenzionali, e quindi nel rispondere al quesito se «anche alla luce del nuovo assetto del public and private enforcement, in cui la violazione del diritto antitrust constatata da una decisione amministrativa rimasta inoppugnata o confermata dal giudice amministrativo, è divenuta incontestabile nel giudizio per il risarcimento del danno dinanzi al giudice civile – il sindacato «non sostitutivo» di ragionevolezza e proporzionalità sull'illecito antitrust sia ancora coerente con la fisionomia che il processo amministrativo ha nel frattempo assunto informandosi all'anzidetto principio di effettività», i giudici di Palazzo Spada propongono «il superamento del tradizionale limite del divieto di sostituzione delle valutazioni tecniche: rispetto alle sanzioni AGCM non devono operare i limiti cognitivi insiti nella tecnica del sindacato sull'esercizio del potere, essendo viceversa il giudice amministrativo pienamente abilitato a pervenire all'accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale invocata» (Cons. St., cit., che postula un pieno e autonomo accertamento giudiziale dell'esistenza dell'illecito e della verità intrinseca dei fatti, a prescindere dall'intermediazione amministrativa).

La tesi giurisprudenziale secondo cui la vincolatività, in sede di “ private enforcement ”, dell'accertamento giurisdizionale amministrativo imporrebbe il carattere sostitutivo di maggiore attendibilità del sindacato fonda sull'assunto che il giudice amministrativo, adottando una pronuncia che pregiudica i diritti soggettivi, dovrebbe essere egli stessi giudice del diritto soggettivo, abilitato come tale a scrutinare in modo isolato e immediato il rapporto amministrativo e, quindi, ad accertare direttamente i presupposti e la portata dell'illecito.

In conclusione, pare a una buona parte della dottrina che nulla più si opponga al superamento del tradizionale self-restrain esercitato dal giudice amministrativo in sede di sindacato sui provvedimenti sanzionatori delle autorità indipendenti in favore della piena affermazione di un modello di sindacato insieme « intrinseco » e « forte», capace anche di sostituirsi alle valutazioni opinabili compiute dall'amministrazione, avviandosi verso un significativo rafforzamento degli spazi di effettiva tutela giurisdizionale nei confronti dell'autorità amministrativa, rendendo pieno, e non meramente formale, ossequio, all'indirizzo impartito dalla Corte di Strasburgo in materia di «giusto processo» avverso sanzioni di carattere sostanzialmente penale.

A tale costruzione si oppone, da parte di altra linea interpretativa, il rilievo che, in questa materia, la concretizzazione e la contestualizzione della norma incompleta e del precetto indeterminato sono riservate, in ambito nazionale ed europeo, all'autorità amministrativa, in guisa da impedire una sostituzione integrale che trasformerebbe il giudice in amministrazione, il processo in procedimento e la giurisdizione esclusiva in giurisdizione di merito, per non dire della contraddittorietà intrinseca del concetto di opinione più attendibile di altra comunque attendibile e del rischio di annullamento in Cassazione per esorbitanza dai limiti della giurisdizione.

Nella vicenda in esame si segnala l'ulteriore rinvio pregiudiziale ai giudici di Lussemburgo finalizzato a ottenere una sponda europea alla dilatazione degli spazi per la riapertura del processo in caso di sentenza anti-comunitaria (Cons. St. VI, 18 marzo 2021, n. 2327).

Corte Giust 7 luglio 2022, in C-251/21 , riprendendo Corte Giust. 21 dicembre 2021,  497/20 (in tema di ricorso in cassazione per questioni di giurisdizione), ha, tuttavia, escluso che il diritto europeo imponga un rimedio revocatorio “ad hoc” per eliminare una sentenza definitiva violativa del diritto unionale) resta da valutare se a diversa conclusione debba pervenirsi (specie dopo Corte cost. n. 149/2022 sul doppio binario sanzionatorio nel ne bis in idem eterogeneo) in caso di giudicato violativo della legalità convenzionale  penale in tema di diritto amministrativo  punitivo.