Decreto legislativo - 14/03/2013 - n. 33 art. 45 - Compiti della Commissione per la valutazione, l'integrità e la trasparenza delle pubbliche amministrazioni (CIVIT).

La natura di Autorità amministrativa indipendente dell'ANAC

Come noto, la tendenza legislativa iniziata nella metà degli anni '70, con l'istituzione della Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (CONSOB) in virtù della l. n. 216/1974, proseguita negli anni '80 con l'istituzione dell'allora Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di interesse collettivo (ISVAP), istituito con la l. n. 576/1982 e oggi divenuto Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni (IVASS) e il Garante dell'attuazione della legge sull'editoria, istituito con la l. n. 416/1981, poi trasformato in Garante per la radiodiffusione e l'editoria con la l. n. 223/1990 e oggi divenuta Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) con la c.d. legge Maccanico (l. n. 249/1997), è culminata negli anni ‘90 con l'istituzione di numerose Autorità amministrative indipendenti (AAI) quali: l'Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM, istituita con la l. n. 287/1990), la Commissione di Garanzia sullo Sciopero nei Servizi pubblici essenziali (CGS, istituita con la legge n. 149/1990), l'Autorità per l'Informatica nella Pubblica Amministrazione (AIPA, istituita con d.l. n. 39/1993 e le cui funzioni sono in parte confluite nel Centro nazionale per l'informatica nella pubblica amministrazione, istituito con il d.lgs. n. 196/2003, poi soppresso e divenuto AgID - Agenzia per l'Italia digitale in seguito all'adozione del d.l. n. 83/2012), la Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione (CoVIP, istituita con la l. n. 124/1993), l'Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici (AVLP, istituita con la l. n. 109/1994, riorganizzata una prima volta nel 2006 in seguito all'approvazione del nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui al d.lgs. n. 163/2006 e poi soppressa con il d.l. n. 90/2014, con il passaggio di funzioni e strutture alla costituenda ANAC, di cui si dirà più diffusamente infra), l'Autorità per l'Energia Elettrica e il Gas (AEEG, istituita con la l. n. 481/1995, alla quale, in virtù della l. n. 214/2011, vennero affidate le funzioni in materia di qualità, tariffe e costi dei servizi idrici integrati e, successivamente, con la legge di stabilità per l'anno 2018 – l. n. 205/2017 – ad essa sono stati conferiti i compiti di regolazione e controllo nel settore dei rifiuti, urbani e assimilati, trasformandola in ARERA – Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente) e il Garante per la Protezione dei Dati personali (GPD, istituito con la l. n. 675/1996).

Anche in Italia, quindi, sulla scorta dell'esperienza statunitense (Goodnow, 22 ss.; Cushman, 15 ss.) si sono diffuse le AAI, quale modello di amministrazione distinto e ulteriore rispetto a quello ministeriale (Cassese, 1996, 217 ss.). In particolare, le AAI sono espressione di un sistema amministrativo centrale di carattere policentrico, in contrapposizione a quello accentrato e piramidale completamente incentrato sulla primazia della struttura governativa, posta al vertice dell'amministrazione statale e sovraordinata rispetto alle altre che ne sono a vario titolo dipendenti. Le authorities, per converso, costituiscono attori del tutto distinti dall'Esecutivo, tanto è vero che il loro tratto peculiare risiede nelle caratteristiche dell'autonomia (organizzativa, finanziaria e regolamentare) e dell'indipendenza dagli altri poteri pubblici (come dimostrano le previsioni normative in tema di revocabilità e rinnovabilità delle cariche dei componenti apicali), a presidio dell'imparzialità del giudizio reso nello svolgimento dei propri compiti istituzionali, che involge l'esercizio di poteri discrezionali ad elevato tasso tecnico in ragione delle competenze specialistiche ad esse affidate dalla legge. Invero, le caratteristiche dell'autonomia e dell'indipendenza mirano ad evitare che l'attività delle AAI venga condizionata da indebite influenze esterne, in primis di carattere politico. Per tale ragione, nel rispetto del principio di legalità e pur in assenza di una formale ed espressa copertura costituzionale, si è legittimamente scelto di affidare quote di potere pubblico a soggetti che, pur essendo posti al di fuori dell'ordinario circuito democratico-rappresen- tativo (che anche secondo parte della dottrina non costituisce un principio irrinunciabile – Amato, 381), sono espressione di un potere neutrale (Schmitt, 41 ss.), in settori cruciali dell'ordinamento giuridico e strategici per l'economia nazionale, caratterizzati dalla compresenza di rilevanti interessi privati e pubblici anche di rango costituzionale (Romano, 7 ss.): da questa prospettiva, invero, le AAI sono considerate istituzioni necessarie a tutelare il mercato dalla discrezionalità politica della maggioranza (Weingast, 3 ss.). In Europa, infatti, l'affermazione del modello delle AAI è coincisa con i processi di liberalizzazione dei mercati caratterizzati da monopoli legali e con il conseguente arretramento del ruolo dello Stato nell'economia (Rodotà, 11; Bin, Pitruzzella, 237).

In ambito nazionale, le iniziali questioni sorte in ordine all'inquadramento ordinamentale delle AAI – inizialmente alcuni autori avevano discorso di quarta funzione dello Stato (Cassese, 1986, 78) o di tertium genus fra amministrazione e giurisdizione – sono state del tutto superate dalla giurisprudenza, anche costituzionale (Corte cost. n. 13/2019) – sulla scorta di quanto la più attenta dottrina aveva, sin da tempo, evidenziato, soprattutto alla luce del controllo giurisdizionale al quale sono sottoposti gli atti e provvedimenti adottati da tali autorità (Tesauro, 165) – che ha sancito in maniera definitiva la natura di amministrazioni di tali soggetti pubblici.

Il modello delle Autorità amministrative indipendenti, dopo la stagione degli anni '90, si è pienamente affermato nel panorama ordinamentale italiano, come dimostrano gli interventi legislativi dell'ultima decade, che hanno visto l'istituzione di nuove AAI – quali ad esempio l'Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART, istituita con il d.l. n. 201/2011, convertito con modificazioni dalla l. n. 214/2011), l'Autorità Garante per l'Infanzia e l'Adolescenza (istituita con la l. n. 112/2011) e l'Ufficio Parlamentare di Bilancio (istituito con la l. n. 243/2012) – la confluenza di compiti e strutture di AAI soppresse in nuovi enti aventi natura di Autorità Indipendenti – quali ad esempio l'Agenzia per l'Italia digitale e l'Autorità Nazionale Anticorruzione in forza del d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014 – nonché la trasformazione dell'Istituto Nazionale di Statistica (ISTAT) in Autorità indipendente con il d.l. n. 179/2012, convertito dalla l. n. 221/2012.

Più in particolare, sulla scorta delle sintetiche considerazioni poc'anzi svolte, non può dubitarsi che l'ANAC rientri nel novero delle AAI, in quanto tale Autorità è sottratta all'indirizzo politico-governativo (si pensi, ad esempio, alle garanzie di indipendenza dei vertici dell'Autorità con particolare riferimento ai requisiti di nomina, alla durata del mandato e al divieto di rielezione), svolge funzioni di garanzia e regolazione (si pensi, ad esempio, alle competenze afferenti al regime delle società organismi di attestazione), corredate dalla previsione di poteri istruttori, sanzionatori, normativi e para-giurisdizionali.

Come evidenziato dalla dottrina (D'alterio, 500), la vasta gamma di competenze attribuite all'ANAC sono strumentali alla cura del macro-interesse, di rilievo costituzionale, alla legalità della Pubblica Amministrazione: anche sotto questo cruciale profilo, dunque, l'ANAC presenta le caratteristiche proprie delle AAI, atteggiandosi ad ente pubblico che svolge compiti di amministrazione attiva.

Inoltre, l'ANAC, al pari delle altre authority, colma il deficit di rappresentatività attraverso una più intensa partecipazione degli stakeholder allo svolgimento dei propri compiti istituzionali, non solo con riguardo all'esercizio dell'attività di vigilanza, ma anche con riferimento allo svolgimento delle competenze para-normative dato che l'adozione di linee guida, bandi-tipo, capitolati-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolazione flessibile, avviene mediante modalità partecipative che surrogano la carenza di legittimazione dal basso (Giuffrè, 22) che implicano il rafforzamento della legalità procedimentale (ad esempio, secondo lo schema notice and comment).

Il ruolo e i compiti dell'ANAC in materia di trasparenza amministrativa

Per ricostruire i poteri dell'ANAC in materia di trasparenza occorre analizzare in maniera sistematica le previsioni dell'art. 45 del d.lgs. n. 33/2013 con quelle recate dalla l. n. 190/2012, come risultanti dalle modifiche operate dal d.lgs. n. 97/2016, e dal d.l. n. 90/2014.

In primo luogo, l'art. 45 del d.lgs. n. 33/2013 attribuisce all'ANAC il potere di controllare l'esatto adempimento degli obblighi di pubblicazione, esercitando, ove necessario, sia poteri ispettivi – in forza dei quali l'Autorità può richiedere notizie, informazioni, atti e documenti alle pubbliche amministrazioni destinatarie degli obblighi di trasparenza – sia poteri d'ordine – in forza dei quali l'ANAC ordina di procedere alla pubblicazione dell'informazione amministrativa nei termini previsti dal decreto trasparenza e dalle ulteriori disposizioni normative vigenti ratione materiae, di adottare gli atti e provvedimenti richiesti da tale disciplina, nonché di rimuovere comportamenti o atti contrastanti con i piani e le regole sulla trasparenza –. Inoltre, ai sensi dell'art. 45, comma 3, del decreto trasparenza, l'ANAC, nell'esercizio dei poteri di controllo, può anche avvalersi della banca dati Perla PA istituita presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, rientrante tra le banche dati di cui all'all'Allegato B del predetto decreto, alle quali le pubbliche amministrazioni possono ricorrere nell'assolvimento degli obblighi di pubblicazione ai sensi dell'art. 9-bis del d.lgs. n. 33/2013.

L'esatta portata di tale potere di vigilanza si coglie alla luce di quanto previsto dall'art. 1, comma 2, lett. f), della l. n. 190/2012, che stabilisce che l'ANAC «esercita la vigilanza e il controllo [...] sul rispetto delle regole sulla trasparenza dell'attività amministrativa previste dai commi da 15 a 36 del presente articolo e dalle altre disposizioni vigenti». Più in particolare, l'art. 1, commi da 15 a 36, della l. n. 190/2012 – di cui alcuni abrogati dal d.lgs. n. 50/2016 e dal d.lgs.n. 10/2016 – indica rispetto a quali ambiti e con riguardo a quali tipologie di informazioni, le pubbliche amministrazioni devono assicurare i livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti sociali e civili ai sensi dell'art. 117, comma 2, lett. m), della Costituzione in materia di trasparenza amministrativa (previsioni che vanno coordinate con quelle previste dal d.lgs. n. 33/2013 che, ai sensi dell'art. 1, comma 3, stabilisce che le disposizioni ivi contenute, nonché quelle recate dalle relative norme di attuazione, integrano l'individuazione del livello essenziale delle prestazioni erogate a fini di trasparenza). Si tratta, invero, di norme concretamente declinate dal d.lgs. n. 33/2013, in forza della delega conferita al Governo ai sensi dell'art. 1, comma 35, della l. n. 190/2012 ai fini del riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni.

All'atto della sua costituzione l'ANAC, in seguito alla soppressione dell'Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori (AVCP), servizi e forniture, oltre a vedersi attribuiti i poteri di vigilanza su tale settore riconosciuti in passato all'AVCP, ai sensi del combinato disposto dell'art. 19, comma 15, del d.l. n. 90/2014 e dell'art. 1, comma 8, della l. n. 190/2012, assume anche le funzioni in materia di trasparenza in precedenza attribuiti al Dipartimento per la funzione pubblica. Tale funzione è attualmente svolta, dal punto di vista operativo, dall'Ufficio «Vigilanza in materia di prevenzione della anticorruzione e trasparenza», che fa capo al Segretariato Generale dell'Autorità, mentre in passato le funzioni di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione e in materia di trasparenza erano affidate a due distinti uffici, come era dato evincere dall'Atto di organizzazione delle aree e degli uffici dell'ANAC del 29 ottobre 2014 e s.m.i., che attuavano raccordandosi con l'Ufficio ispettivo alle dirette dipendenze del Presidente.

Come previsto dal richiamato art. 45, comma 1, del d.lgs. n. 33/2013, l'ANAC esercita le proprie funzioni di vigilanza anche attraverso l'esercizio di poteri ispettivi, potendosi avvalere anche dell'ausilio della Guardia di Finanza, i cui rapporti di collaborazione sono definiti mediante specifici Protocolli d'intesa. In particolare, mentre in passato tali Protocolli non riguardavano espressamente l'ambito di collaborazione in materia di trasparenza ovvero inerivano solo in via di principio ad esso – ad esempio, nel Protocollo del 2015 si faceva unicamente riferimento alle «verifiche sull'osservanza degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione delle informazioni» – con il più recente Protocollo, ossia quello del 2021, la materia della trasparenza non solo è citata nelle premesse – che richiamano tutte le basi normative rientranti nella sfera di competenza dell'ANAC – ma è anche espressamente ricompresa nei settori nei quali si svolge la collaborazione tra i due organismi (art. 1, comma 1, lett. c) e viene menzionata nella parte relativa alle concrete modalità di svolgimento del rapporto di collaborazione (l'art. 4, comma 2, lett. b), dispone che la collaborazione tra l'ANAC e la Guardia di Finanza si sostanzia in «verifiche sull'osservanza degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle Pubbliche amministrazioni»).

I poteri ispettivi sono essenziali ai fini della realizzazione degli obiettivi sottesi all'esercizio delle competenze attribuite all'ANAC, in quanto disincentivano i soggetti destinatari degli obblighi di trasparenza (con particolare riferimento a quelli di pubblicazione dell'informazione amministrativa) a mantenere condotte inadempienti, anche in ragione del fatto che l'ANAC è altresì dotata di pervasivi poteri d'ordine, nonché di poteri di segnalazione propedeutici all'attivazione di distinte forme di responsabilità in capo ai soggetti nei confronti dei quali risulta ascrivibile il mancato assolvimento degli obblighi di pubblicazione. Invero, i poteri ispettivi non costituiscono una peculiarità propria dell'ANAC, trattandosi per converso di poteri comuni a tutte le AAI che svolgono funzioni di vigilanza, come si evince, ad esempio, dall'art. 14 della l. n. 287/1990 (per quel che riguarda l'AGCM), nonché dall'art. 3, comma 1, lett. c), della l. n. 216/1974 (per quel che riguarda la CONSOB).

Ai sensi dell'art. 45, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013, l'ANAC può chiedere al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) il rendiconto sui risultati del controllo, nonché all'Organismo indipendente di valutazione (Oiv) ulteriori informazioni sul controllo dell'esatto adempimento degli obblighi di trasparenza. La moltiplicazione dei centri di controllo e la pluralità delle fonti di informazione – quelle previste dalla predetta norma, poi, di carattere particolarmente privilegiato, stante la diretta collocazione del RPCT e dell'Oiv all'interno delle pubbliche amministrazioni, nonché la pertinenza e qualità delle funzioni da essi svolte rispetto al perseguimento degli obiettivi della trasparenza – di cui l'ANAC dispone nell'esercizio della sua funzione di vigilanza, rendono la stessa particolarmente efficace, stringendo le maglie delle verifiche alle quali sono assoggettati gli enti tenuti all'assolvimento degli obblighi di pubblicazione.

Come chiarito dalla dottrina (Di Lascio, 496), la funzione di vigilanza in materia di trasparenza non è limitata a verificare, dal punto di vista quantitativo, che le pubbliche amministrazioni abbiano effettivamente provveduto a pubblicare le informazioni soggette a un regime di pubblicità legale (ossia quelle previste dal decreto trasparenza e dalle ulteriori, eventuali, leggi speciali) sulla sezione «Amministrazione trasparente» dei propri siti Internet istituzionali, ma deve anche svolgere una verifica qualitativa con il fine di accertare se la pubblicazione di tali dati sia avvenuta nel rispetto dei criteri, modelli e requisiti standard fissati dalla stessa ANAC ai sensi dell'art. 48 del d.lgs. n. 33/2013, recante «Norme sull'attuazione degli obblighi di pubblicità e trasparenza». In particolare, per verificare il corretto adempimento degli obblighi di pubblicazione l'ANAC può confrontare le informazioni pubblicate con quelle contenute nei documenti dalle quali le stesse sono state estrapolate.

Come anticipato in precedenza, la funzione di vigilanza si correda non solo del potere ispettivo, ma anche dei poteri d'ordine e di segnalazione, che si pongono quali necessari corollari dell'efficace esercizio dell'azione di enforcement dell'Autorità. L'attribuzione di tali ulteriori poteri, invero, funge da deterrente per le pubbliche amministrazioni in relazione al mantenimento di condotte non conformi alla normativa di settore, in quanto sono volti a «sanzionare» il mancato assolvimento degli obblighi di pubblicazione sia con l'adozione di misure tese all'esecuzione in forma specifica degli adempimenti non compiuti (in proposito, si ricorda che l'art. 45, comma 1, stabilisce espressamente che l'ANAC ordina «di procedere, entro un termine non superiore a trenta giorni, alla pubblicazione di dati, documenti e informazioni»), sia con l'adozione di ordini tesi a ripristinare una situazione di compliance normativa in presenza di atti o comportamenti ritenuti dall'Autorità contrastanti con le

Una parte della dottrina (Di Lascio, 497) ha ipotizzato che, ai sensi dell'art. 45, comma 2, l'ANAC potrebbe anche adottare misure indirette ove riscontri il mancato o inesatto adempimento degli obblighi di pubblicazione, richiedendo l'attivazione dei Responsabili della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ai quali può chiedere il rendiconto sui risultati del controllo svolto all'interno delle amministrazioni. Si tratterebbe, in ogni caso, di una misura meno efficace di quelle che l'Autorità può adottare nell'esercizio diretto dei poteri d'ordine e di segnalazione, in ragione della minor pervasività dell'intervento.

L'esercizio del potere d'ordine è stato più volte esercitato dall'ANAC. In proposito, vale richiamare una recente delibera dell'ANAC (n. 982/2020) con la quale, dopo aver accertato che un Consorzio pubblico non aveva aggiornato la sezione «Amministrazione trasparente» del proprio sito Internet istituzionale e, dopo averla resa accessibile non aveva comunque provveduto a inserirvi i contenuti previsti dalla legge, così come specificato nell'allegato alla delibera ANAC n. 1310/2016, ha adottato nei confronti del predetto Consorzio un provvedimento d'ordine, imponendo al RPCT di tale ente di provvedere alla pubblicazione dei dati, informazioni e documenti in conformità a quanto previsto dal d.lgs. n. 33/2013.

Lo strumento principe, per quel che riguarda l'efficacia deterrente della funzione di vigilanza attribuita all'ANAC, è costituito dal potere di segnalazione disciplinato dall'art. 45, comma 4, del decreto trasparenza. Infatti, ove l'Autorità riscontri l'inesatto o mancato rispetto degli obblighi di pubblicazione segnala tale illecito all'ufficio responsabile per l'attivazione del procedimento disciplinare (art. 55-bis del d.lgs. n. 165/2001), posto che la legge prevede che tale inadempimento configuri un'ipotesi di illecito disciplinare a carico del soggetto responsabile della pubblicazione delle informazioni soggette a un regime legale di pubblicità ovvero del dirigente responsabile della trasmissione delle stesse (art. 45, comma 4, primo capoverso, del d.lgs. n. 33/2013).

La pervasività del potere di segnalazione, alla luce della quale è possibile apprezzarne l'elevata portata deterrente nei termini sopra richiamati, si deve anche al fatto che, ai sensi dell'art. 45, comma 4, secondo capoverso, l'ANAC segnala gli inadempimenti degli obblighi di pubblicazione anche ai vertici politici delle pubbliche amministrazioni, agli Oiv e alla Corte dei conti: tale segnalazione, infatti, funge da presupposto per l'attivazione delle altre forme di responsabilità previste dalla legge, quali quella dirigenziale e quella erariale, la cui minaccia dovrebbe rappresentare un adeguato e proporzionato deterrente al mantenimento di condotte non conformi alle previsioni normative in materia di trasparenza.

Infine, all'ANAC è anche riconosciuto un potere di diffusione avente ad oggetto, da un lato, i provvedimenti afferenti all'accertamento delle distinte forme di responsabilità previste dalla legge per le ipotesi di inesatto o mancato adempimento degli obblighi di pubblicazione e, dall'altro, le informazioni inerenti ai nominativi dei soggetti interessati per i quali non si è proceduto alla pubblicazione ai sensi dell'art. 14 del d.lgs. n. 33/2013 – che, come chiarito in precedenza (cfr. supra sub Capo II), disciplina gli obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo e i titolari di incarichi dirigenziali –. Anche il potere di diffusione, per il suo signalling effect, concorre a rafforzare l'efficacia deterrente dell'azione di enforcement che l'ANAC realizza in materia di trasparenza amministrativa, andando a incidere su un ulteriore e rilevante aspetto, ossia quello reputazionale, dei soggetti che, in ipotesi, potrebbero avvantaggiarsi della mancata pubblicazione delle informazioni soggette al regime legale di pubblicità. Invero, anche la minaccia di un pregiudizio reputazionale costituisce un valido disincentivo rispetto all'adozione di condotte non conformi alla disciplina della trasparenza, stante la sua diretta ricaduta negativa sulle prospettive di carriera dei soggetti interessati: si pensi, ad esempio, alle ricadute negative sui dirigenti rispetto al conferimento di futuri incarichi.