Decreto legislativo - 14/03/2013 - n. 33 art. 2 - Oggetto

Il nuovo oggetto della disciplina sulla trasparenza

L'ampliamento dell'oggetto della disciplina recata dal d.lgs. n. 33/2013 va analizzato nell'ambito del più ampio e articolato quadro di riforme intraprese da Parlamento e Governo con il fine di realizzare una riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni mediante un intervento riformatore di carattere unitario. Nelle intenzioni del legislatore vi era la necessità di reagire a un diffuso modo compartimentato di operare, proprio di molte amministrazioni e caratterizzato da una esasperazione della fisiologica distribuzione delle competenze. Ciò, invero, comportava il rischio di addivenire ad esiti procedimentali distorti a causa di una visione antagonistica degli interessi affidati alla cura delle diverse amministrazioni, con conseguente frustrazione delle legittime aspettative dei soggetti a vario titolo incisi dall'esercizio del potere pubblico.

In tal senso si è espressa anche la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sezione consultiva, n.515/2016) che – nel parere reso sullo schema di decreto legislativo recante «Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della l. n. 190/2012 e del d.lgs. n. 33/2013, ai sensi dell'art. 7 della l. n. 124/2015, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche» – ha posto in evidenza tale aspetto di fondo dell'intervento riformatore. In particolare, è stato messo in rilievo che tra i caratteri di maggiore novità dell'intervento legislativo vanno annoverati, da un lato, la considerazione unitaria dell'apparato pubblico (che ha condotto alla previsione del silenzio assenso tra le amministrazioni pubbliche anche con riferimento ai provvedimenti di competenza di quelle preposte alla cura di interessi sensibili, al rafforzamento dei poteri dell'amministrazione procedente nell'ambito della conferenza di servizi, nonché alla previsione di un rappresentante unico delle amministrazioni statali in conferenza di servizi) e, dall'altro, l'interesse diretto del legislatore per gli aspetti esterni all'apparato pubblico, con il fine di innovare il rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione, in una visione olistica finalizzata a porre al centro dell'attività amministrativa il destinatario del servizio pubblico e non già l'organizzazione dei pubblici poteri.

Ciò, tra l'altro, si pone nel solco di una concezione del diritto amministrativo ormai da tempo rinnovata, nella quale l'esercizio dei pubblici poteri non si esaurisce in schemi autoritativi, ma è sempre più connotato da momenti di condivisione e dall'operatività del principio di consensualità dell'azione amministrativa (Cerulli Irelli, 217 ss.; Scoca, 431 ss.).

I motivi ispiratori della riforma consentono di cogliere pienamente le ragioni che hanno condotto a un ampliamento dell'ambito oggettivo della disciplina in materia di trasparenza. Il passaggio dalla mera previsione di obblighi di pubblicazione, al riconoscimento di un diritto di accesso ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, completamente slegato dalla dimostrazione della titolarità di un interesse qualificato e dalla necessità di motivare l'istanza, si deve alla volontà del legislatore di rafforzare gli strumenti della democrazia partecipativa, facendo proprie quelle istanze sociali che intendono la democrazia come «potere in pubblico» o «regime del potere visibile» (Bobbio, 181 ss.).

Le esigenze sottese all'ampliamento dell'oggetto della disciplina sulla trasparenza – ossia quella di consentire un maggior coinvolgimento dei consociati nell'esercizio delle funzioni amministrative, nonché quella di rafforzare il controllo sull'organizzazione dell'apparato pubblico e sull'utilizzo delle relative risorse – vanno anche analizzate alla luce della presa d'atto, da parte del legislatore, del mutato ruolo che lo Stato nel contesto internazionale. Esso, invero, non presenta più soltanto i caratteri di un apparato al quale i consociati delegano l'esercizio di funzioni autoritative e gestionali, ma diviene una entità collettiva che, nel suo operare, deve tendere alla promozione di crescita, sviluppo e competitività.

La nuova configurazione dei rapporti tra autorità e libertà, inaugurata con l'introduzione dell'istituto dell'accesso civico generalizzato, mira a rendere i consociati maggiormente partecipi delle decisioni pubbliche di stampo amministrativo: ciò, non solo al fine di contenere la spesa pubblica (in un periodo storico fortemente influenzato dalla crisi economico-finanziaria) e di prevenire i fenomeni di corruzione, ma anche con il dichiarato intento di promuovere la crescita economica e la protezione sociale, per rendere più efficiente la macchina amministrativa responsabilizzando maggiormente gli amministratori pubblici nei confronti degli stakeholders.

L'ampliamento dell'oggetto della disciplina della trasparenza e, in particolare, l'estensione del perimetro di accessibilità del cittadino ai dati e ai documenti in qualunque forma detenuti dalle pubbliche amministrazioni, è stato delineato dal legislatore attraverso la previsione di un «delicato meccanismo di contrappesi che vede, da un lato, l'imposizione di limiti e cause di esclusione più ampi e stringenti alla generale accessibilità, dall'altro significative misure di semplificazione e di alleggerimento circa gli oneri di pubblicazione che gravano sulle Amministrazioni» (Cons. St., sezione consultiva, n.515/2016). Più nello specifico, con riferimento all'accesso civico generalizzato, il legislatore, già in sede di definizione dell'oggetto della disciplina, ha stabilito che la libertà di accesso dei consociati è sì garantita, ma nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti (cioè quelli enumerati dall'art. 5-bis, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33/2013). L'apprezzamento della rilevanza di tali interessi nel caso concreto – al di là delle ipotesi di esclusione assoluta previste dall'art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013 quali, ad esempio, i casi nei quali è necessario tutelare il segreto di Stato – è rimesso all'amministrazione che detiene i dati per i quali è stata formulata la richiesta di accesso e implica lo svolgimento di un'attività di giudizio che dovrà necessariamente svolgersi mediante il ricorso alla tecnica del bilanciamento degli interessi in gioco ed il cui esito risulta in ogni caso sindacabile dal giudice amministrativo secondo i tradizionali canoni del vaglio di legittimità in ordine all'esercizio dei poteri discrezionali (T.A.R. Lazio, RomaII-quater, n. 9043/2017).