Decreto del Presidente della Repubblica - 28/12/2000 - n. 445 art. 39 - (L) Domande per la partecipazione a concorsi pubblici

Le modalità di trasmissione delle istanze.

L'art. 38 ha inteso ampliare le modalità di trasmissione delle istanze e delle dichiarazioni, prevedendo i mezzi telematici quali strumenti di invio dei duplicati cartacei del tutto parificati alla copia fotostatica del documento.

In particolare, la legge ammette o il recapito a mano presso l'amministrazione con consegna dei documenti in versione originale cartacea e sottoscrizione in presenza del dipendente addetto alla ricezione (modalità questa non richiesta per la sottoscrizione delle dichiarazioni sostitutive di certificazione), oppure il recapito del documento cartaceo con strumenti a distanza (posta, fax e via telematica) accompagnato da copia del documento di identità, al fine del riconoscimento della originalità e provenienza della documentazione.

È opportuno evidenziare, inoltre, che gli strumenti di trasmissione non sono stati limitati soltanto a quelli finora esposti, dovendosi far riferimento anche a tutti i supporti informatici, i quali possono trovare legittimo ingresso all'interno del rapporto fra i cittadini e la P.A. alla luce della l. n. 127/1997.

Per la validità delle istanze e delle dichiarazioni presentate alla p. a. per via telematica, l'art. 38, comma 2 rimanda a quanto previsto dall'art. 65, comma 1 deld.lgs. n. 82/2005 (Codice dell'amministrazione digitale o CAD), al cui comento si rimanda, salvo richiamare le opzioni operative dallo stesso previste. In particolare l'art. 65, come da ultimo modificato dal d.l. n. 77/2021 conv. in l. n. 108/2021 prevede 5 alternative: in primo luogo, la sottoscrizione ottenuta mediante firma digitale o altro dispositivo di firma secondo quanto previsto dall'art. 20 del CAD (lett. a); in secondo luogo, l'identificazione dell'autore da parte del sistema informatico con l'uso della carta d'identità elettronica o della carta nazionale dei servizi (lett. b); in terzo luogo la formazione dell'istanza o della dichiarazione tramite il punto di accesso telematico per i dispositivi mobili di cui all'art. 64-bis del CAD (lett. b-bis); in quarto luogo, la sottoscrizione e la presentazione insieme alla copia del documento d'identità (lett. c); infine la trasmissione dal domicilio digitale del dichiarante ovvero in assenza da un indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato, (lett. c-bis).

Con riguardo ai rapporti tra i mezzi di comunicazione delle istanze contemplati dall'art. 38, comma 2, in giurisprudenza si è avuto modo di ritenere che dall'introduzione della posta elettronica certificata e dalla previsione di cui all'art. 45 del Codice dell'Amministrazione Digitalenon è dato trarre alcuna espressa preclusione normativa al ricorso ad altre vie, a partire dalla consegna a mano del documento cartaceo alla modalità di trasmissione via fax, peraltro prevista espressamente dall'art. 38, d.P.R. n. 445/2000 (T.A.R. Campania, Napoli VI, n.5202/2011).

Si è, inoltre, ritenuto che la forma di comunicazione a mezzo fax, anche per atti aventi natura recettizia, deve ritenersi valida ed efficace ai sensi dell'art. 38, comma 1 TUDA, in quanto gli accorgimenti tecnici che caratterizzano il sistema del fax garantiscono una sufficiente certezza circa la ricezione del messaggio. Ne deriva che tale mezzo è idoneo a far decorrere i termini impugnatori, atteso che deve presumersi giunto al destinatario quando il rapporto di trasmissione indica che questa è pervenuta regolarmente senza che il soggetto che ha inviato il messaggio debba fornirne ulteriore prova, salva la prova contraria in ordine alla funzionalità dell'apparecchio ricevente, che deve essere fornita solo da chi afferma la mancata ricezione del messaggio (Cons. St. V, n.5845/2010;Cons. St. VI, n.578/2009; T.A.R. Lazio,RomaII,n.151/2015;T.A.R. Sicilia, Catania III, n.861/2011; T.A.R. Campania, Salerno I, 2 settembre n. 10677/2010). Le medesime conclusioni sono state estese alla fattispecie della domanda di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica inviata tramite fax (T.A.R. Umbria, Perugia I, n.559/2015).

Per converso, si è ritenuto l'utilizzo di una semplice mail di posta elettronica (non altrimenti certificata) fonte non idonea di provenienza, onde far scattare i termini per la maturazione del silenzio-assenso, atteso che gli unici strumenti riconosciuti a tal fine dalla legge sono quelli dettagliatamente individuati dall'art. 65 del d.lgs. n. 82/2005 (tra questi, firma digitale e posta elettronica certificata), disposizione questa del resto espressamente richiamata dall'art. 38 del d.P.R. n. 445/2000 ai fini della validità di istanze da presentare per via telematica alle pubbliche amministrazioni (T.A.R. Umbria, Perugia I, n.469/2015).

La sottoscrizione delle istanze e delle dichiarazioni sostitutive.

L'art. 38, comma 3 è dedicato alle modalità di sottoscrizione delle istanze e delle dichiarazioni presentate alla pubblica amministrazione e ai gestori di pubblico servizio. Nella prima parte della disposizione in esame, si prevede che, quando un cittadino debba inoltrare alla P.A. o ai gestori ovvero agli esercenti di pubblici servizi, istanze o dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, possa farlo sottoscrivendo le stesse dinanzi al dipendente addetto.

Come evidenziato in dottrina, il primo aspetto rilevante è legato al giusto bilanciamento fra la possibilità di semplificazione dell'intero iter amministrativo e la contestuale necessità di certezza giuridica sulla base della quale può proseguire l'attività amministrativa stessa, garantita attraverso la presenza di un individuo che attesti l'autenticità della sottoscrizione (Aa.Vv., 186).

È facilmente superabile il dubbio, avanzato in dottrina e nella prassi, circa l'individuazione del soggetto dipendente della p. a. che ha la competenza per ricevere i predetti documenti e dinanzi al quale deve essere apposta la firma.

Non è necessario un atto di attribuzione esplicita di tale competenza, in quanto è sufficiente riconoscere il dipendente addetto alla semplice ricezione della documentazione.

In assenza di una qualsivoglia indicazione che possa essere utile alla individuazione del predetto funzionario, è sempre competente colui il quale è stato indicato come responsabile del procedimento amministrativo. Nel caso poi, anche quest'ultima figura non sia stata ancora nominata, si deve far riferimento al dirigente dell'unità organizzativa competente alla ricezione (Aa.Vv., 138).

Ad ulteriore precisazione, è necessario evidenziare che può, comunque, essere considerato dipendente addetto alla ricezione della sottoscrizione anche il soggetto competente ad autenticare la sottoscrizione, così come individuato dal dettato dell'art. 21, comma 2, del d.P.R. n. 445/2000.

Qualora la procedura avvenisse dinanzi ad un dipendente che difetti di competenza, si sarebbe in presenza di una firma del tutto irrilevante dal punto di vista giuridico, venendo meno il predetto requisito della certezza documentale e nulla potrebbe comprovare una eventuale annotazione, da parte del dipendente, che attesti che la sottoscrizione è avvenuta in sua presenza.

La seconda parte dell'art. 38, poi, fa riferimento ad un'ulteriore possibilità che ha l'interessato nella produzione della suddetta documentazione, in quanto dispone che quest'ultimo possa presentare l'istanza già sottoscritta purché alla stessa sia allegata una copia fotostatica non autenticata del documento d'identità o possa inviarla attraverso gli strumenti telematici (così come del resto previsto dal successivo art. 43, comma 6).

In quest'ultima ipotesi, pertanto, si può riscontrare una notevole spinta nella direzione della semplificazione con un ragionevole equilibrio fra semplificazione e certezza giuridica, nella misura in cui la produzione dell'istanza e della dichiarazione può avvenire «a distanza» e senza alcuna autenticazione e allo stesso tempo vengono forniti alla pubblica amministrazione per riscontrare l'autenticità e la rispondenza al vero di quanto dichiarato.

Quanto all'ambito oggettivo dell'art. 38, comma 3, fa riferimento alle istanze, ricomprendenti non solo le domande rivolte dall'interessato alla p. a. per ottenere l'emanazione di un provvedimento ma anche qualsiasi atto propulsivo di un procedimento di parte e alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, previste dall'art. 48 del TUDA.

Per converso, secondo l'orientamento giurisprudenziale consolidato, l'obbligo stabilito dall'art. 38 comma 3, d.P.R. n. 445/2000non può in linea di principio essere imposto per le dichiarazioni di volontà di natura negoziale, tra le quali rientra l'offerta economica (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste I, n.228/2020; T.A.R. Lazio,RomaII, n.4557/2019;Cons. St. V, n.4959/2018;Cons. St. V, n.6125/2013;Cons. St. V, n.1739/2012).

Il regime di validità delle istanze e delle dichiarazioni sostitutive.

Quanto al regime di validità delle istanze e delle dichiarazioni sostitutive di notorietà, l'orientamento giurisprudenziale è consolidato nel senso di ritenere indispensabili: a) la sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, non avendo un modello non firmato alcun significato, non solo giuridico, ma neanche logico, dato che ne viene meno la stessa riconoscibilità esteriore come forma di autocertificazione, per cui si configura l'ipotesi di omessa presentazione di un atto (T.A.R. Veneto, Venezia I, n.85/2017;Cons. St. VI, n.2548/2013); b) l'allegazione alla dichiarazione stessa di un valido documento di identità, che costituisce un essenziale obbligo del sottoscrittore, sia a fini di autoresponsabilità (in relazione alla comminatoria penale riconnessa al caso di dichiarazione mendace) sia al fine dell'imputabilità allo stesso della dichiarazione resa. Detta allegazione, infatti, invece che costituire un mero formalismo, rappresenta un essenziale obbligo del sottoscrittore, si configura – nella previsione dell'art. 38, comma 3, d.P.R. n. 445/2000 – come elemento essenziale e costitutivo, diretto a comprovare non soltanto le generalità del dichiarante, ma ancora prima l'imprescindibile imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un determinato soggetto (T.A.R. Lazio, Roma III, n.1372/2020;T.A.R. Lazio, Roma I, n.10031/2017T.A.R. Sardegna, Cagliari I, n.369/2015;T.A.R. Campania, Napoli III, n.1562/2014). Si tratta di un adempimento inderogabile, la cui inosservanza, in considerazione della sua funzione, non determina una mera incompletezza, idonea a far scattare il potere di soccorso dell'amministrazione tramite la richiesta di integrazioni o chiarimenti sul suo contenuto, bensì la sua giuridica inesistenza. Pertanto, la mancata allegazione della fotocopia del documento di identità all'istanza del privato non è suscettibile di regolarizzazione mediante l'esercizio del potere di soccorso istruttorio da parte della P.A., essendo detta allegazione un elemento costitutivo dell'autocertificazione, un suo requisito formale ad substantiam (T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste I, n.228/2020; cfr. T.A.R. Liguria, Genova II, n.145/2017;T.A.R. Calabria, ReggioCalabria I,n.62/2015).

Del tutto minoritario e risalente è l'orientamento favorevole ad una possibile successiva integrazione della dichiarazione incompleta, che muovono dal presupposto della scissione della rilevanza penale, prevista per le dichiarazioni mendaci, dall'efficacia amministrativa; profili i quali, invece, per la giurisprudenza dominante sono inscindibili (Cons. St. V, n.2479/2006;T.A.R. Sicilia, Catania III, n.462/2005).

Una specifica segnalazione, poi, merita un caso in cui il Consiglio di Stato, pur avendo ribadito il citato principio generale, ha tuttavia ravvisato un'eccezione a tale principio nelle ipotesi in cui sussistono aliunde indici evidenti atti a individuare in modo inequivoco la persona del sottoscrittore; in particolare nel giudicare sulla ritualità di una richiesta di finanziamenti per l'edilizia scolastica inviata dal sindaco di un comune alla regione senza alcuna fotocopia del documento di identità del sottoscrittore, si è attribuita prevalenza al dato sostanziale ed intrinseco rappresentato dall'indubbia riferibilità della sottoscrizione al sindaco pro tempore e dall'assenza di ulteriori ragioni ostative al riconoscimento dei benefici richiesti (Cons. St. V, n.4874/2016).

Soltanto apparente risulta l'eccezione volta ad ammettere la validità delle dichiarazioni rese ai sensi degli artt. 38 e 47, d.P.R. n. 445/2000 anche senza l'allegazione del documento di identità, purché siano firmate digitalmente. Difatti, l'apposizione della firma digitale, a cagione del particolare grado di sicurezza e di certezza nell'imputabilità soggettiva che la caratterizza, è di per sé idonea a soddisfare i requisiti richiesti dichiarativi di cui al comma 3 dell'art. 38 del d.P.R. n. 445/2000, anche a prescindere dall'allegazione in atti di copia del documento di identità del dichiarante. Ciò ai sensi della lettura congiunta delle disposizioni in commento con quanto previsto dall'art. 65, al comma 1 del d.lgs. n. 82/2005, che nel prefigurare le modalità di valida presentazione per via telematica di istanze e dichiarazioni alle pubbliche amministrazioni e ai gestori di servizi pubblici, prevede alla lettera a) la sottoscrizione mediante la firma digitale o la firma elettronica qualificata, il cui certificato è rilasciato da un certificatore accreditato (T.A.R. Lazio, Roma III,n.1595/2021;Cons. St. V, n.4676/2013).

Sotto un connesso versante, in giurisprudenza si è avuto modo di ritenere non necessaria, ad validitatem, la sottoscrizione della fotocopia del documento di identità del sottoscrittore acclusa all'istanza o alla dichiarazione sostitutiva ritualmente firmata. Ciò, a dispetto della diversa disposizione della lex specialis (nella specie bando di concorso), dovendo prevalere nella specie la portata precettiva degli artt. 38, comma 2, del d.P.R. n. 445/2000 e 65 del d.lgs. n. 82/2005: ne è derivata l'illegittimità dell'esclusione di un concorrente da un concorso pubblico, in ragione del fatto che la sua domanda di partecipazione sottoscritta, contrariamente alle previsioni del bando, fosse corredata dalla copia di un valido documento di riconoscimento senza sottoscrizione (T.A.R. Campania, Salerno, n.1445/2018).

Analogamente si è ritenuto che – se la funzione dell'allegazione del documento di identità è quella di consentire prima di tutto l'attribuzione della dichiarazione ad una persona fisica e poi quella di identificare esattamente il sottoscrittore – la circostanza che la patente acclusa alla dichiarazione sostitutiva di un concorrente fosse stata allegata in un'unica facciata (e quindi non in modalità fronte-retro) non è idonea ad incidere in alcun modo sulla validità della dichiarazione presentata né sulla completezza della documentazione presentata da quest'ultima. Difatti, ancorché composta da una sola facciata, invero, la copia allegata della patente reca sia la fotografia, sia tutti i dati anagrafici della titolare, consentendo così di accertare senza alcun dubbio l'identità e le generalità della dichiarante e conseguentemente di attribuire la paternità della dichiarazione cui è allegata. D'altro canto, se è pur vero che la patente si compone di due facciate, è altresì vero che sulla seconda di queste, ovvero sul retro, non vi è alcuna informazione utile al controllo del contenuto delle dichiarazioni, atteso che la firma ivi apposta non costituisce – per quanto sopra accennato – elemento utile all'identificazione del soggetto sottoscrittore (T.A.R. Veneto, Venezia I, n.5854/2010;T.A.R. Sicilia, Palermo I, n.2054/2009).

La medesima giurisprudenza, confortata dagli orientamenti dell'ANAC, con un approccio sostanzialista, ha ritenuto che nel contesto di una medesima procedura concorsuale, è sufficiente produrre una sola copia del documento di identità pur in presenza di più dichiarazioni sostitutive, qualora le dichiarazioni vengano rese dalla medesima persona e facciano parte di un medesimo insieme probatorio; non può dunque costituire causa di esclusione la circostanza che queste non siano accompagnate, ciascuna, da una copia del documento di identità (T.A.R. Sicilia, Catania III, 5 novembre 2020, n.2891; T.A.R. Lazio,RomaII, n. 7613/2017; Par. AVCP n. 211 del 19 dicembre 2012).

Nello stesso senso ha avuto modo di pronunciarsi l'ANAC nella delibera n. 98/2018 con la quale, nel confermare l'indirizzo giurisprudenziale dominante, ha evidenziato che “nel caso in cui venga inserita nel plico almeno una copia fotostatica del documento di identità del firmatario, ciò è sufficiente a conseguire lo scopo dell'identificazione del rappresentante che ha reso le dichiarazioni sostitutive ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 e ad instaurare un nesso biunivocamente rilevante tra le dichiarazioni e la responsabilità personale del sottoscrittore ... omissis ... In questo caso dunque, è da ritenersi illegittima l'esclusione del concorrente per la mancanza, nell'istanza di partecipazione alla gara, della fotocopia del documento di identità del legale rappresentante, alla luce della possibilità di ricavare aliunde la prova della suddetta riconducibilità, in forza della documentazione comunque versata agli atti per la partecipazione alla gara”.

Sempre con una visione sostanzialistica e volta a valorizzare la ratio semplificatrice del TUDA nonché il principio del favor partecipationis e la tassatività delle cause d'esclusione, in giurisprudenza si è ammessa la possibilità di presentare, in sede di gara, la dichiarazione sostitutiva priva di sottoscrizione in ogni sua pagina, atteso che l'obbligo di sottoscrizione su ogni pagina non si rinviene né nell'art. 38 del d.P.R. n. 445/2000, né in altre parti del testo normativo. Inoltre, tale incombente non risponde all'esigenza di evitare dichiarazioni mendaci, dal momento che l'amministrazione destinataria e utilizzatrice delle stesse ha sempre la possibilità di verificarne l'esattezza e la veridicità. Pertanto, l'osservanza della previsione della lex specialis, volta a prescrivere la sottoscrizione «pagina per pagina» del capitolato speciale, è stata ritenuta soddisfatta dalla specifica dichiarazione sostitutiva del concorrente interessato – resa ai sensi del d.P.R. n. 445/2000 – di presa visione e accettazione integrale e incondizionata di tutte le disposizioni contenute negli atti di gara (Cons. St. VI, n.4663/2013;T.A.R. Piemonte, Torino II, n.336/2011).

I procedimenti di aggiudicazione dei contratti pubblici.

L'ultimo inciso dell'art. 38, comma 3 prevede che le norme in tema di presentazione di istanze e dichiarazioni fin qui compendiate possono trovare applicazione nei procedimenti di aggiudicazione dei contratti pubblici. La norma va letta congiuntamente all'art. 77- bis del TUDA, che estende le disposizioni in materia di documentazione amministrativa contenute nei capi II e III del TUDA, fra cui l'art. 38, fra l'altro, a tutte le fattispecie in cui sia prevista una certificazione o altra attestazione, ivi comprese quelle concernenti le procedure di aggiudicazione e affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità, di servizi e di forniture, ancorché regolate da norme speciali.

Su tali basi, in giurisprudenza si è ritenuto che l'omessa allegazione di copia del documento d'identità del sottoscrittore alla dichiarazione di conformità all'originale della copia, non autenticata, di certificazioni di qualità, non integra una mera irregolarità emendabile, bensì un'ipotesi di nullità per difetto di una forma essenziale, diretta comprovare il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione al suo sottoscrittore. In particolare, è stato chiarito che le dichiarazioni finalizzate ad attestare i requisiti di partecipazione e/o che sono sostitutive di tale documentazione si considerano essenziali per definizione: la loro invalidità deve comportare l'esclusione del concorrente, indipendentemente dal richiamo, nel bando, a tale specifica sanzione, la cui applicazione è imposta dal principio di par condicio, per cui ciò che è richiesto tassativamente a tutti non è derogabile per alcuno. Né può ritenersi sufficiente la sola indicazione degli estremi del documento d'identità, non offrendo essi lo stesso grado di certezza giuridica (Cons. St. VI, n.6740/2011;T.A.R. Veneto, Venezia I, n.3908/2004).

Non va, comunque, trascurato, poi, che gli artt. 19 e 19-bis d.P.R. n. 445/2000, in materia di attestazione di conformità di atti e documenti all'originale, costituisce una forma di dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà, disciplinata dal successivo art. 47, e pertanto non si sottrae ai requisiti di forma prescritti dall'art. 38, implicanti la sottoscrizione del soggetto interessato, unita a copia fotostatica del documento di identità del sottoscrittore. Quanto sopra ha lo scopo di realizzare la massima collaborazione fra cittadino e amministrazione, in un'ottica di semplificazione delle procedure, ma senza elidere l'indispensabile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad una determinata persona fisica, non essendo, altrimenti, l'atto in grado di dispiegare gli effetti certificativi previsti, per difetto di una forma essenziale prescritta dalla legge e non altrimenti sanabile (Cons. St. VI, n.7608/2010;Cons. St. V, n.3690/2009;Cons. St. V, n.2477/2007;Cons. St. V, n.52/2006).

Sotto un connesso versante in materia di appalti hanno trovato applicazione i principi richiamati al paragrafo precedente in tema di requisiti essenziali delle istanze e delle dichiarazioni previsti dall'art. 38 e segnatamente in materia di allegazione del documento di identità del sottoscrittore, con contestuale riconduzione delle conseguenze della loro inosservanza ai principi qualificanti in tema di procedure ad evidenza pubblica, primo fra tutti quello di par condicio fra i partecipanti.

Su questa falsariga, si è ritenuto da un lato che l'art. 38 integra il bando anche se questo non imponga espressamente gli oneri previsti da tale norma a pena di esclusione dalla procedura di gara e dall'altro che l'omessa allegazione del documento di identità a dichiarazioni rese in sede di evidenza pubblica non sia regolarizzabile attraverso il potere di soccorso della stazione appaltante, determinandosi altrimenti un'alterazione della par condicio dei partecipanti. Ciò in quanto il potere di soccorso istruttorio può legittimamente riguardare solamente documenti già presentati, ma non dichiarazioni o documentazioni omesse; oltre a ciò detto potere trova un limite temporale nel termine perentorio individuato dalla lex specialis per la presentazione delle offerte e del relativo corredo documentale (T.A.R. Lazio, Roma I, n.10031/2017;T.A.R. Veneto, Venezia I, n.85/2017;T.A.R. Calabria, ReggioCalabrian.62/2015;T.A.R. Molise, Campobasso I n.182/2014;Cons. St. V, n.1739/2012;T.A.R. Abruzzo, Pescara n.347/2014;T.A.R. Calabria, Catanzaro II, n.1008/2012;T.A.R. Puglia, Bari n.1755/2012).

Il potere di rappresentanza in tema di istanze, progetti, dichiarazioni e attestazioni.

L'art. 47, comma 2. lett. c) del d.lgs. n. 235/2010, recante modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 82/2005, ha introdotto il comma 3-bis dell'art. 38, con cui da un lato si è esplicitata la possibilità per gli interessati di conferire – in un'ottica di semplificazione – il potere rappresentativo per la formazione e la presentazione di istanze, progetti, dichiarazioni e altre attestazioni nonché una più limitata delega al ritiro di atti e documenti presso le pubbliche amministrazioni e i gestori di pubblici servizi; d'altro lato si sono disciplinate le modalità di conferimento di tale potere rappresentativo con un rimando alle modalità previste ai commi 1, 2 e 3 dell'art. 38, per il cui commento si rimanda ai paragrafi precedenti.

Quanto alla prima questione, il Legislatore ha risolto una disputa dottrinale fra: i) quanti avevano negato in radice la possibilità di conferimento della rappresentanza nell'ambito in discorso, facendo leva sul pregresso silenzio legislativo e sulla tassatività delle pregresse ipotesi di sostituzione nell'altrui sfera giuridica in detto ambito (artt. 4, comma 2 e 5); ii) quanti, sulla base del dettato dell'art. 47, limitavano la possibilità del conferimento, a patto che il rappresentante fosse egli stesso a diretta conoscenza di quanto era oggetto di dichiarazione sostitutiva (Bausilio, 28; Brunelli, 30); iii) quanti propendevano per la possibilità, valorizzando e generalizzando la portata dell'art. 47-bis della l. n. 47/1985 in materia edilizia e urbanistica, secondo cui «tutte le dichiarazioni da rendersi ai sensi della presente legge, anche agli effetti della l. n. 15/1968, dai proprietari o da altri aventi titolo, possono essere rilasciate anche da rappresentanti legali o volontari».

In relazione all'ambito del potere rappresentativo, la norma risulta assai flessibile, prevedendo sia la sostituzione nell'intera attività di predisposizione e di presentazione delle istanze, dei progetti e delle dichiarazioni sostitutive (attività per le quali si ritiene comunque il rilascio di una procura speciale con le forme previste dall'art. 38) sia un ambito più circoscritto, limitato alle sole attività materiali per le quali pare sufficiente una delega con le medesime forme.

L'eliminazione dell'obbligo di autenticazione per le domande di partecipazione ai concorsi pubblici.

La disposizione in oggetto ha determinato l'eliminazione dell'obbligo di autenticazione per le domande di partecipazione a selezioni per l'assunzione presso le pubbliche amministrazioni, per il conseguimento di abilitazioni, diplomi o titoli culturali.

Anche per mezzo di tale previsione legislativa, che risulta pienamente coerente con l'intento riformatore e con il dettato dell'art. 38, si è inteso snellire enormemente il rapporto fra i cittadini e la P.A. (Aa.Vv., 188).

Coerentemente con gli obiettivi di semplificazione, il legislatore non ha abrogato in radice l'istituto dell'autenticazione, ma ha comunque ristretto sensibilmente il novero dei documenti e delle procedure nei quali è necessaria per dare certezza al contenuto delle stesse.

Poiché le istanze previste dall'art. 39 non sono mai soggette ad autenticazione di firma, per la loro validità è sufficiente la sottoscrizione, non occorrendo anche l'allegazione del documento di identità dell'istante. Del resto, ai sensi dell'art. 21 del TUDA, il documento di identità va allegato all'istanza o alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà come forma sostitutiva ed equivalente all'autentica della firma: mancando, allora, la necessità di autenticare la firma per le istanze di ammissione ai concorsi, non occorre allegare il documento di identità.

Questioni applicative.

1) Ove la legge di gara preveda la trasmissione di documenti digitalmente sottoscritti, è valida la trasmissione di documenti cartacei manualmente sottoscritti e corredati da documento di identità?

In giurisprudenza si è evidenziato che deve ritenersi illegittima l'esclusione dalla gara basata sull'assenza della firma digitale in una dichiarazione comunque sottoscritta sul cartaceo, convertito in pdf, e corredata da documento di identità. La firma digitale equivale alla firma autografa apposta su un documento cartaceo e, quindi, la sua funzione è garantire autenticità, integrità e validità di un atto. Ciò premesso, il documento privo di firma digitale – redatto in forma analogica ma comunque sottoscritto, corredato da copia della carta di identità e trasformato in pdf può ritenersi conforme al combinato disposto degli artt. 38, commi 1, 2, 47, comma 1, d.P.R. n. 445/2000 e 65, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 82/2005. Infatti, dalle prime disposizioni si inferisce il comprovato rispetto del regime giuridico in materia di autocertificazione, mentre la seconda norma menzionata – prevista nel codice dell'amministrazione digitale – consente l'inoltro per via telematica alle p.a. delle dichiarazioni se, in alternativa alla firma digitale, sono «... sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento di identità» (T.A.R. Calabria,Catanzaro II, n. 1291/2018).

Nello stesso senso ha avuto modo di concludere l'ANAC nella delibera n. 588/2020, dell'8 luglio 2020 (Prec 127/2020/L) in relazione ad una fattispecie in cui un'amministrazione (il comune di Amatrice) in un'indagine di mercato ha ammesso soltanto documenti inviati con la firma digitale e ha interpellato l'ANAC sulla validità di documentazione sottoscritta con firma autografa e corredata da documento di identità del sottoscrittore. Sul punto l'Autorità – valorizzando il richiamo dell'art. 65 del CAD all'invio del documento sottoscritto in forma autografa con acclusa la fotocopia del documento di identità del sottoscrittore – ha ritenuto ammissibile detta modalità, a dispetto del riferimento contenuto nella lex specialis alla sola sottoscrizione digitale. Del resto la stessa autorità con del. n. 276/2019 ha precisato che, ai fini della partecipazione alle gare, la firma digitale equivale alla sottoscrizione autografa su un documento cartaceo.

2) È legittimo un bando di concorso che preclude l'ammissibilità di domande di partecipazione non sottoscritte ma presentate via pec?

Nello stesso senso, sempre in coerenza con gli artt. 38, comma 2 d.P.R. n. 445/2000 e 65 d.lgs. n. 82/2005, in giurisprudenza è stato ritenuto illegittimo un bando di concorso laddove ha precluso l'ammissibilità delle domande di partecipazione prive di firma (digitale o sulla copia scansionata degli allegati) sebbene presentate da un candidato a mezzo p.e.c., con casella di posta intestata allo stesso mittente; ciò in quanto l'utilizzo di una casella di posta elettronica certificata intestata allo stesso mittente consente di ritenere soddisfatto il requisito dell'apposizione della firma (T.A.R. Sicilia, Palermo I, n.167/2018).

3) È valida l'istanza di partecipazione ad una procedura ad evidenza pubblica cui è allegato un documento di identità scaduto?

In giurisprudenza si è ritenuto che l'amministrazione può procedere al soccorso istruttorio, a nulla rilevando che in calce alla fotocopia del documento scaduto non sia stata apposta la dichiarazione attestante che i dati del documento di identità non hanno subito variazioni dalla data del rilascio, ai sensi dell'art. 45, comma 3 d.P.R. 445/2000. Difatti, la produzione di un documento di identità scaduto a corredo di una dichiarazione imposta dalla lex specialis di gara non è di per sé inidonea ad assolvere la funzione propria di siffatta produzione documentale aggiuntiva, che è quella di creare un collegamento identitario tra l'autore della dichiarazione ed il titolare del documento di identità personale prodotto in copia, onde fornire un principio di prova sull'effettivo autore della dichiarazione. Non si verte, nell'ipotesi dell'art. 45del d.P.R. n.445/2000 in cui, per comprovare i dati relativi a cognome, nome, luogo e data di nascita, la cittadinanza, lo stato civile e la residenza, è necessario necessariamente produrre un documento di identità valido, pena la necessità di una dichiarazione aggiuntiva dell'interessato circa la persistenza dei dati risultanti dal documento di identità scaduto. In definitiva, la funzione della produzione della copia fotostatica del documento di identità a corredo delle dichiarazioni in sede di gara è quella di fornire un collegamento tra l'autore della dichiarazione ed il titolare del documento di identità. Ne consegue che non ricorre l'ipotesi del citato art. 45, il quale ammette senza equipollenti, a sanatoria della scadenza di validità del documento di identità prodotto in copia, soltanto la dichiarazione aggiuntiva dell'interessato sulla persistenza della validità dei dati risultanti dal documento scaduto (T.A.R. Campania, Salerno I, n.1158/2018;Cons. St. VI, n.2366/2011,Cons. St. V, n.7339/2004,T.A.R. Liguria, Genova II, n.9201/2010;T.A.R. Veneto, Venezia III, n.2007/2007).