Decreto del Presidente della Repubblica - 28/12/2000 - n. 445 art. 72 - (L) Responsabilita' in materia di accertamento d'ufficio e di esecuzione dei controlli 1

Massimiliano Scalise

(L) Responsabilita' in materia di accertamento d'ufficio e di esecuzione dei controlli 1

1. Ai fini dell'accertamento d'ufficio di cui all'articolo 43, dei controlli di cui all'articolo 71 [e della predisposizione delle convenzioni quadro di cui all'articolo 58 del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82] , le amministrazioni certificanti individuano un ufficio responsabile per tutte le attivita' volte a gestire, garantire e verificare la trasmissione dei dati o l'accesso diretto agli stessi da parte delle amministrazioni procedenti2.

2. Le amministrazioni certificanti, per il tramite dell'ufficio di cui al comma 1, individuano e rendono note, attraverso la pubblicazione sul sito istituzionale dell'amministrazione, le misure organizzative adottate per l'efficiente, efficace e tempestiva acquisizione d'ufficio dei dati e per l'effettuazione dei controlli medesimi, nonche' le modalita' per la loro esecuzione.

3. La mancata risposta alle richieste di controllo entro trenta giorni costituisce violazione dei doveri d'ufficio e viene in ogni caso presa in considerazione ai fini della misurazione e della valutazione della performance individuale dei responsabili dell'omissione.

[1] Articolo sostituito dall'articolo 15, comma 1, lettera e), della Legge 12 novembre 2011, n. 183, a decorrere dal 1° gennaio 2012, ai sensi dell'articolo 36, comma 1, della medesima L. 183/2011.

[2] Comma modificato dall'articolo 39, comma 5, lettera b), del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni, dalla Legge 29 luglio 2021, n. 108.

Inquadramento

Gli artt. 71 e 72 compongono il Capo V del d.P.R. n. 445/2000, dedicato alla disciplina dei controlli.

L'esigenza che ispira tali disposizioni è rinvenibile nella necessità del raggiungimento di un giusto punto di equilibrio tra l'esigenza della pubblica amministrazione di disporre, nell'ambito dei propri processi decisionali, di informazioni certe, con l'esigenza del cittadino e dei soggetti economici di semplificare al massimo gli adempimenti burocratici in materia di documentazione.

Difatti, pur alla luce del nuovo rapporto di fiducia instaurato tra amministrazione e cittadino, è sempre concretizzabile l'eventualità di una falsa o incompleta dichiarazione, con conseguenti danni suscettibili di inverarsi sia sul singolo procedimento nel quale l'informazione stessa è destinata ad avere effetti che, nel lungo periodo, su larga scala. Con la progressiva informatizzazione ed interconnessione delle banche dati pubbliche, le notizie ed i dati errati potrebbero, infatti, essere utilizzati in altri procedimenti ed essere, quindi, coinvolti nell'adozione di ulteriori atti, minacciando seriamente la correttezza dell'azione amministrativa nel suo complesso.

Gli strumenti di semplificazione della documentazione amministrativa previsti dal testo unico non hanno fatto venire meno, pertanto, la funzione di controllo propria della P.A., ma hanno determinato lo spostamento delle operazioni di verifica dalla fase antecedente (controllo del cartaceo prodotto dai privati) ad una fase successiva (controllo del contenuto della dichiarazione sostitutiva).

Il sistema dei controlli è stato introdotto per la prima volta dal d.P.R. n. 403/1998, in quanto la l. n. 15/1968 non ne faceva alcuna menzione.

Tuttavia, come evidenziato in dottrina, già nel vigore di quest'ultima legge non erano mancate indicazioni attuative impartite dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri, volte a consentire alle amministrazioni pubbliche l'accertamento della veridicità delle autocertificazioni in un ristretto numero di casi, cioè in presenza di «validi e seri motivi...in relazione alla particolare delicatezza del provvedimento da adottare» (v. Aa.Vv., 269).

Solo con la l. n. 127/1997 (legge Bassanini-bis) e con la l. n. 191/1998 (legge Bassanini-ter) si sono cominciati a prevedere meccanismi di verifica e di controllo, attraverso una loro rimodulazione nel senso dello spostamento dell'attività di accertamento dei presupposti e dei requisiti normativamente previsti, dalla fase preventiva a quella successiva rispetto all'attività di certificazione vera e propria. È quindi intervenuto l'art. 11 del d.P.R. n. 403/1998 a prevedere un preciso obbligo dell'amministrazione di procedere a controlli, anche a campione, sulla veridicità dei fatti, degli stati e delle qualità personali contenute nelle dichiarazioni sostitutive.

Naturalmente l'esigenza di controllo è aumentata allorquando sono aumentati i casi di utilizzo delle dichiarazioni sostitutive.

Nel sistema di produzione e circolazione delle certezze pubbliche tramite autocertificazioni, sia l'amministrazione pubblica che i cittadini svolgono un ruolo specifico dal quale conseguono precise responsabilità. Infatti, l'amministrazione, attraverso il controllo di quanto dichiarato e la possibilità di far valere la responsabilità del dichiarante, è chiamata ad assicurare la presenza delle condizioni necessarie per garantire ai soggetti dell'ordinamento la plausibilità della rispondenza al vero di quanto viene dichiarato dagli interessati. Gli interessati, d'altra parte, sono chiamati sia a contribuire, con una propria assunzione di responsabilità, alla semplificazione degli adempimenti necessari per assicurare la certezza pubblica, sia a fornire, in virtù del proprio interesse a non incorrere in sanzioni, delle garanzie in merito alla attendibilità del sistema delle certezze pubbliche.

In definitiva, ne risulta accresciuta la funzione del sistema dei controlli in chiave garanzia della certezza pubblica.

Giova, infine, evidenziare che sia l'art. 71 che l'art. 72 non specificano le modalità con cui vengono effettuati i controlli sulle dichiarazioni sostitutive, in quanto esse non possono essere definite in modo univoco per tutte le amministrazioni pubbliche. A tale stregua, le modalità di controllo vanno commisurate alle dimensioni ed alle caratteristiche organizzative delle singole amministrazioni chiamate ad operare il controllo.

Storia dell'art. 71

L'art. 71, prendendo spunto dalle disposizioni contenute nel d.P.R. n. 403/1998, prevede un adeguato sistema di controlli, mediante verifiche da effettuarsi a campione o, nel caso sussistano fondati dubbi sulla veridicità di quanto dichiarato, direttamente sulle singole dichiarazioni sostitutive di certificazione o di atto di notorietà rese, anche successivamente al conseguimento dei relativi benefici.

I commi 1 e 2 dell'articolo 71, trasfondono sostanzialmente l'art. 11, commi 1 e 2 del d.P.R. n. 403/1998; il comma 1 è stato recentemente oggetto di modifica per effetto dell'art. 264, comma 2, lett. a) del d.l. n. 34/2020 (c.d. decreto rilancio), conv. in l. n. 77/2020 che ha enfatizzato l'obbligatorietà dei controlli come contraltare dell'ampliamento dello spettro dei casi di utilizzo delle autocertificazioni. L'art. 72, comma 3 disciplina la fattispecie di irregolarità sanabile dei dati contenuti nelle dichiarazioni sostitutive di cui agli artt. 46 e 47. Il comma 4 riguarda le richieste di controllo eventualmente avanzate dai privati che utilizzato nei rapporti tra loro le dichiarazioni sostitutive. La norma è stata introdotta ex novo, per trasporre nel TUDA quanto già previsto dall'art. 2, comma 1, secondo periodo della l. n. 340/2000, in merito al controllo sulle dichiarazioni rese fra privati. In particolare, si è prevista la possibilità per i privati destinatari di autocertificazioni di definire appositi accordi con le amministrazioni per l'effettuazione dei controlli. Su tale disposizione è intervenuto da ultimo l'art. 30- bisd.l. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020 che da un lato ha eliminato il consenso quale condizione per l'utilizzo delle autocertificazioni nei rapporti fra privati, di fatto generalizzandone la diffusione e dall'altro ha inteso potenziare i controlli, eliminando la necessità della previa stipula di una convenzione con l'amministrazione, per poter effettuare le verifiche su quanto autocertificato.

Il sistema dei controlli.

L'art. 71, nell'abbrivio, prevede la doverosità per l'amministrazione dell'esecuzione di idonei controlli sulla veridicità delle autocertificazioni. Alla doverosità dell'an, fa riscontro una certa discrezionalità sui criteri e sulle modalità di tale controllo. Tale esigenza era già stata affrontata dal citato d.P.R. n. 403/1998 in modo generico, senza specificare quando dovessero essere svolti i controlli sulle dichiarazioni sostitutive; l'art. 71 in esame stabilisce più puntualmente le modalità dei controlli, riconoscendo tuttavia la discrezionalità delle singole amministrazioni nello stabilire le procedure, proprio per la specificità dei singoli procedimenti che caratterizzano ogni amministrazione.

Inoltre, è il caso di evidenziare che l'obbligo del controllo non può essere inteso nel senso di subordinare al suo esito favorevole l'emanazione del provvedimento richiesto. Difatti, una diversa interpretazione vanificherebbe tutto il processo semplificativo e la sua stessa rapidità di svolgimento. Pertanto, l'esecuzione dei controlli non può ostacolare la concessione dei benefici derivanti dall'emanazione dell'atto sulla base della dichiarazione sostitutiva resa.

La norma in esame, poi, è muta in relazione alla tempistica con cui le amministrazioni procedenti debbono attivare i controlli, non essendo stato ripreso l'art. 2, comma 3 del d.P.R. n. 403/1998 che disponeva sul punto. È bene evidenziare che la disciplina prevista dalla precedente normativa non voleva porre un termine per la verifica, la quale poteva comunque effettuarsi in qualsiasi momento, ma intendeva solamente cadenzare in chiave sollecitatoria l'attività dell'amministrazione procedente in sede di richiesta all'amministrazione certificante. In tal ottica, una tale previsione non troverebbe ragion d'essere nel d.P.R. n. 445/2000, perché l'intero impianto normativo punta all'informatizzazione della macchina amministrativa con interoperabilità diretta e immediata fra amministrazioni, come fatto palese dall'art. 71, comma 2. Tuttavia tale obiettivo è lungi dall'essere realizzato.

Ad ogni modo, come evidenziato in dottrina, la rilevanza della questione del tempo in cui l'amministrazione può ricorrere ai controlli risulta comunque di grande attualità, involgendo il delicato rapporto fra certezza e legalità, fra attività amministrativa ed eventuali affidamenti maturati. Così, se è vero che la previsione di un limite di tempo entro il quale richiedere i controlli si contrapporrebbe allo spirito della norma e si tradurrebbe in una sorta di sanatoria delle false dichiarazioni, tanto da incentivarle, è altrettanto vero che le esigenze di certezza e stabilità dell'ordinamento avrebbero dovuto consigliare la previsione di un limite temporale adeguato (Donato, 80 e ss.).

Riguardo all'obbligatorietà dell'espletamento di idonei controlli, in giurisprudenza si è avuto modo di evidenziare che il potere dell'amministrazione procedente di controllare «a campione» le dichiarazioni sostitutive è da intendersi quale onere minimo, non anche come limite all'esercizio del relativo potere. Tale limite, infatti, non è stabilito da alcuna disposizione, laddove, anzi, il chiaro tenore dell'art. 71 del d.P.R. n. 445/2000 configura come un vero e proprio obbligo il controllo, anche oltre il campione, nelle ipotesi in cui sorgano dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive. Dunque l'ambito dei poteri di verifica in capo all'amministrazione procedente non esclude che quest'ultima imposti un'azione di controllo ad ampio raggio, tesa a verificare la regolarità delle dichiarazioni sostitutive (T.A.R. Lazio, Roma III, n.1372/2020;T.A.R. Lazio, Roma III-ter, n.1402/2018).

Nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza in materia di gare d'appalto, in considerazione del fatto che, proprio in tale ambito, occorre un particolare rigore da parte dell'amministrazione, per evitare che il vantaggio dei concorrenti, esentati dal produrre documentazione vada a detrimento del rispetto di lealtà e chiarezza, dichiarando cose difformi dal vero (T.A.R. Sardegna, Cagliari I, n. 445/2004). Più in generale, con riferimento a tutte le procedure ad evidenza pubblica, la necessità del controllo si è connessa al principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione, che costituisce un principio generale immanente, applicabile a tutte le procedure di tale tipo, secondo il quale i requisiti di ordine generale devono essere posseduti dal partecipante dal momento della presentazione della domanda e per tutta la procedura stessa. In tal senso è stata confermata la legittimità dell'azione amministrativa, che doverosamente pone in essere i dovuti controlli sulle autodichiarazioni rilasciate dal concorrente ai sensi del d.P.R. n. 445/2000, onde accertare la veridicità di quanto dichiarato dai concorrenti (T.A.R. Lazio,RomaII, n. 4597/2019).

La natura dei controlli.

Quanto alla natura giuridica del controllo sulle autocertificazioni, deve ritenersi che esso si configuri come una fase subprocedimentale eventuale, che si colloca a valle del procedimento per il quale viene presentata la dichiarazione sostitutiva. Detta fase va, dunque, ricollegata alla disciplina del procedimento principale, cui è connessa: in ogni caso sarà sufficiente comunicare agli interessati solo l'avvio di quest'ultimo, poiché sia la presentazione delle dichiarazioni sostitutive, sia il controllo si inscrivono all'interno dello stesso procedimento unitario, cioè quello nel quale le dichiarazioni sono state rese per conseguire un provvedimento favorevole.

In questo senso, in giurisprudenza si è avuto modo di rilevare che l'attività di controllo sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive di certificazioni rilasciate dai privati (nella specie, circa il possesso del titolo di studio legittimante l'ammissione ad un corso di laurea) ha carattere ufficioso e non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento, stante la sua naturale correlazione con l'istituto dell'autocertificazione (T.A.R. Toscana, Firenze I, n.247/2012).

Inoltre, giusta quanto in precedenza accennato, la formulazione dell'art. 75 del d.P.R. n. 445/2000, a lume del quale il beneficio concesso decade se dal controllo effettuato risulta che le dichiarazioni non siano corrispondenti al vero, rende palese come l'attività di controllo non debba necessariamente esaurirsi prima dell'adozione del provvedimento finale potendo intervenire anche successivamente.

Inoltre, discussa appare la consistenza della posizione del terzo che con la sua segnalazione abbia dato avvio ad un'attività di controllo, di cui poi voglia contestare in giudizio gli esiti. Al proposito, se non vi è dubbio che la relativa fase procedimentale, pur innescata dal privato, continui ad essere qualificabile come d'ufficio, più incerto è il riconoscimento al segnalante, in quanto equiparabile al denunciante, di poteri endoprocedimentali ma soprattutto il diritto di dolersi dell'esito del controllo, specie ove egli risulti «danneggiato» dal conseguimento del beneficio ad opera del soggetto che ha reso l'autocertificazione oggetto della segnalazione. In tal caso potrebbe farsi leva sul bene della vita perseguito e sul pregiudizio concreto patito dal segnalante, per pervenire a ritenere la sua posizione come qualificata e differenziata, di spessore maggiore del mero interesse di fatto. Analogamente potrebbe argomentarsi con riferimento all'azionabilità della tutela giurisdizionale prevista per il silenzio, ove l'amministrazione non si pronunci sulla segnalazione, potendosi ricomprendere tale fattispecie in quelle in cui l'obbligo di pronunciarsi dell'amministrazione deriva dai principi generali oppure dalla peculiarità del caso (Cons. St. IV, n.653/2016;Cons. St. IV, n.5015/2015).

Modalità di effettuazione dei control- li.

L'art. 71, comma 1 del testo unico prevede due distinte tipologie, tra loro complementari, di controllo delle dichiarazioni sostitutive: 1) il controllo a campione; 2) il controllo in presenza di fondati dubbi sulla veridicità del contenuto di singole dichiarazioni.

Sul punto, valorizzando la perentorietà e la chiarezza con cui l'art. 71 impone l'obbligatorietà e la cogenza dei controlli sulle autocertificazioni quale vero e proprio dovere d'ufficio, che va a completare l'iter procedimentale, non può ritenersi che il riferimento alla modalità di svolgimento degli stessi «a campione» valga a far degradare la fase delle verifiche a meramente eventuale. Difatti, ciò che eventuale in tal caso non è il controllo ma la modalità di effettuazione dello stesso «a campione». Inoltre, come già anticipato al par. precedente, la modalità con cui vanno effettuati i controlli non è necessariamente a campione, perché il Testo Unico prevedendo un controllo «anche a campione», descrive una delle modalità possibili, non certamente l'unica.

Se così è, la scelta fra le forme di controllo previste dall'art. 71 dipende dall'apprezzamento dell'amministrazione ancorato alle caratteristiche concrete delle singole fattispecie. In tale prospettiva, si ritiene che mentre nel caso in cui emergano dubbi sulla veridicità dell'autodichiarazione, da esplicitare con una congrua motivazione in relazione al fondamento dei dubbi, il controllo debba necessariamente essere compiuto sulla singola pratica, negli altri casi la scelta sulle modalità di effettuazione delle verifiche (ad. es. a tappeto, a campione) è rimessa alle singole amministrazioni, ferma restante lo svolgimento necessario di tale fase.

In assenza di parametri normativi di riferimento sulla fondatezza del dubbio, fra gli indici di rischio individuati dalle amministrazioni, in sede di prassi applicativa, si segnalano a mero titolo esemplificativo: a) elementi di incoerenza emergenti dal confronto tra banche dati o dal confronto tra più dichiarazioni sostitutive rilasciate dallo stesso soggetto alla stessa amministrazione procedente; b) imprecisioni nella compilazione delle istanze da far supporre la volontà del dichiarante di rendere all'amministrazione solo dati parziali e, comunque, in modo tale da non consentirne adeguata e completa valutazione; c) indeterminatezza della situazione descritta in una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà e la contemporanea impossibilità di raffrontarla a documenti o elementi di riscontro; d) segnalazione da parte di altri uffici o servizi, nonché di altre amministrazioni di dichiarazioni non veritiere, rese da soggetti che hanno attivato procedimenti presso l'Amministrazione comunale.

Come evidenziato in dottrina, per quanto concerne i mezzi di controllo sul contenuto delle dichiarazioni sostitutive dell'atto di notorietà, l'art. 71 non fornisce alcuna indicazione e quindi non limita lo strumentario alle verifiche cartolari, ma lascia aperta la possibilità di ulteriori interventi dell'amministrazione procedente che, in caso di impossibilità di verifica documentale, si estendono ad altri mezzi di accertamento, quali, ad esempio, audizioni di testimoni, ispezioni e sopralluoghi. In linea generale si ritiene che l'amministrazione procedente possa avvalersi di tutti i mezzi istruttori di cui dispone (V. Martorano, 65 ss.).

Ciò anche in relazione alle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà (T.A.R. Abruzzo, L'Aquila, n.7/2002).

Quanto alle modalità procedurali di effettuazione dei controlli riguardanti dichiarazioni sostitutive, l'art. 71, comma 2 stabilisce due diverse ed alternative opzioni operative:

a) la consultazione diretta degli archivi dell'amministrazione certificante, per la quale è necessario, però, che vi sia un'interconnessione tra le varie amministrazioni (c. d. controllo diretto); b) la richiesta all'amministrazione certificante di una conferma scritta, comunicabile anche con strumenti telematici e informatici, della corrispondenza di quanto dichiarato con le risultanze dei registri da essa custoditi (c.d. controllo indiretto).

In particolare, l'acquisizione diretta della documentazione mediante consultazione degli archivi dell'amministrazione certificante avviene:

– in base a un'autorizzazione con la quale l'amministrazione certificante indica a quella procedente i limiti e le condizioni di accesso ai propri archivi, al fine di salvaguardare la riservatezza dei dati personali;

– nel rispetto del divieto, per l'amministrazione procedente, di accedere a dati diversi da quelli dei quali è necessario procedere alla verifica;

– utilizzando il sistema del fax o del canale telematico;

– nel rispetto dell'obbligo, per le amministrazioni certificanti, di consentire – gratuitamente – la consultazione telematica dei propri archivi informatici.

La modalità della richiesta di conferma scritta della corrispondenza tra la dichiarazione e le risultanze degli archivi, quindi, riguarda solo l'ipotesi delle dichiarazioni sostitutive. In questo caso, pertanto:

– tramite l'acquisizione da parte dell'amministrazione procedente della mera conferma sulla circostanza autocertificata e non già con l'acquisizione materiale del relativo certificato che la comprova.

Come evidenziato in dottrina, tali modalità operative mirano a semplificare anche i rapporti tra amministrazioni e, soprattutto, ad alleggerire il carico di lavoro di quelle certificanti, le quali possono ridurre la quantità di certificati ed atti da emettere e trasmettere alle amministrazioni richiedenti, limitandosi alla sola ricerca in archivio e ad una risposta, per vie brevi come il fax o la posta elettronica, di conferma o meno (L. Oliveri).

La regolarizzazione delle dichiarazioni.

Con specifico riferimento alle dichiarazioni sostitutive, l'art. 71, comma 3 dispone che le irregolarità e le omissioni, che non costituiscono falsità, sono sanate d'ufficio oppure con dichiarazione integrativa dell'interessato e, comunque, prima della conclusione del procedimento. Tale disposizione va letta congiuntamente all'articolo 6, comma 1, lett. b )della l. n. 241/1990, nella parte in cui, in sede di disciplina delle funzioni del responsabile del procedimento in sede istruttoria, attribuisce a quest'ultimo, fra l'altro, il potere di invitare gli interessati alla rettifica di dichiarazioni o istanze erronee o incomplete. Di segno parzialmente diverso, in quanto più ispirata all'esigenza di contemperare il favor partecipationis con la par condicio dei concorrenti, risulta la disciplina del soccorso istruttorio stabilita dall'art. 83, comma 9 d.lgs. n.50/2016, al cui commento si rimanda. È comunque il caso di evidenziare che tale disciplina è imperniata: 1) sulla sanabilità non solo delle carenze degli elementi formali della domanda di partecipazione, ma anche le mancanze, le incompletezze ed ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo (c.d. DGUE); 2) sulla non sanabilità delle irregolarità anche formali relative all'offerta economica e all'offerta tecnica; 3) sulla non sanabilità delle carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa.

Come rilevato in dottrina, la ratio dell'art. 71, comma 3 è inquadrabile nel più generale dovere dell'amministrazione di collaborare con i cittadini per il soddisfacimento degli interessi di questi nelle varie procedure amministrative (c.d. dovere di soccorso o di assistenza): esso è, pertanto, applicabile in tutti i momenti istruttori, anche a seguito dell'esperimento delle verifiche in parola (Martorano, 99).

Secondo il principio desumibile dalla norma in esame, le irregolarità e le omissioni, purché non concretizzino falsificazioni, non generano decadenze a carico del dichiarante, il quale conserva il diritto a che l'amministrazione completi l'istruttoria e si pronunci.

In particolare, la rilevazione d'ufficio dell'irregolarità o dell'omissione concretizza l'obbligo, a carico dell'amministrazione, di informare tempestivamente il cittadino di tali irregolarità, per invitarlo a regolarizzare la dichiarazione. Il soggetto interessato è tenuto, obbligato a regolarizzare o completare la dichiarazione. Questo obbligo, tuttavia, non è sanzionato da decadenze. Tuttavia, finché non sia provveduto alla regolarizzazione, deve ritenersi che il procedimento resti sospeso. Pertanto, è onere del dichiarante attivarsi per regolarizzare al più presto la dichiarazione e tornare a far decorrere i termini per l'emanazione del provvedimento finale.

La disposizione in commento fa riferimento alle irregolarità e alle omissioni, senza fornirne una definizione. A tale stregua, sulla base dell'analisi del testo normativo, si ritiene che l'irregolarità consista nell'esistenza di un vizio nella dichiarazione che non ne comporti la nullità, ma che consenta ugualmente di utilizzarla, ai fini procedimentali, attraverso una semplice rettifica. Si consideri, ad esempio, il caso in cui il dichiarante non abbia barrato con una croce la casella corrispondente ad una dichiarazione contenuta in un modulo. Si deve, poi, ritenere che integri omissione l'incompletezza della dichiarazione, che non rechi una parte di contenuto che sarebbe finalizzata ad attestare.

Sulla base di un'interpretazione logica della norma in commento – e richiamando la giurisprudenza già citata in sede di commento agli artt. 38, 46 e 47 – il potere di regolarizzazione ha due limiti: 1) uno esplicito, in quanto fatto palese dall'art. 71, comma 3, cioè la falsità, nel senso che è inibita ogni possibilità di regolarizzazione di istane e dichiarazioni per le quali siano accertati profili di difformità dal vero; 2) l'altro implicito, connesso all'impossibilità di procedere a regolarizzazione nel caso di difformità e mancanze che afferiscono agli elementi essenziali delle istanze e le dichiarazioni e che ne determinano la nullità. Si considerino, in questo senso, l'allegazione della fotocopia della carta d'identità nelle dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà ovvero, argomentando per analogia dal tenore dell'art. 83, comma 9 d.lgs n. 50/2016, le irregolarità e le omissioni che rendono assolutamente incerto l'oggetto dell'istanza e della dichiarazione o impediscono di identificare il sottoscrittore.

Sui contorni generali del potere del soccorso istruttorio nelle procedure comparative ha avuto modo di esprimersi la giurisprudenza. Si è in particolare rilevato che l'esegesi rigorosa delle disposizioni riguardanti il potere di soccorso, avuto riguardo ai valori in gioco, nasce dalla fondata preoccupazione che l'allargamento del suo ambito applicativo alteri la par condicio, violi il canone di imparzialità e di buon andamento dell'azione amministrativa, incida sul divieto di disapplicazione della lex specialis contenuta nel bando, eluda la natura decadenziale dei termini cui è soggetta la procedura.

In altri termini, il ricorso al soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale dell'autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione.

La linea di demarcazione tra i concetti di regolarizzazione documentale ed integrazione documentale deve desumersi dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del soccorso istruttorio è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla lex specialis (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte e, conseguentemente, l'integrazione si risolverebbe in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento (T.A.R. Calabria, Catanzaro, n. 1668/2021).

Inoltre, in giurisprudenza si è ritenuto che l'art. 71, comma 3 oneri evidentemente il responsabile dell'istruttoria del compito di richiedere l'integrazione della documentazione che risulti, sì incompleta, ma per la quale emerga altresì con chiarezza l'agevole possibilità di procedere al suo perfezionamento (Cons. St. V, n.4874/2016). Si è, inoltre, ritenuta passibile di regolarizzazione, ai sensi degli artt. 6, comma 1, lett. b), l. n. 241 del 1990 e 71, comma 3, d.P.R. n. 445/2000, una domanda di partecipazione ad un concorso in cui l'erroneità era rilevabile dalla discordanza tra i dati contenuti all'interno della stessa domanda (obbligatoriamente presentata, nella specie, con modulo telematico); a tale stregua, è stato annullato il provvedimento con cui l'amministrazione, una volta riscontrate tali discordanze, ha disposto l'esclusione automatica del concorrente, omettendo ogni doveroso approfondimento istruttorio nei confronti della dichiarante; (T.A.R. Veneto, Venezia I, n.1418/2016,T.A.R. Lombardia, Milano III, n.58/2016). Il medesimo principio è stato esteso anche alla diversa ipotesi di discordanza nelle dichiarazioni presentate a corredo della domanda di partecipazione al concorso, tra quelle fatte pervenire tramite compilazione on-line del form predisposto nel sito web dell'Amministrazione e quelle contenute nella domanda presentata per iscritto e fatta arrivare per posta (Cons. St. II, n.838/2016).

Rapporti fra privato «procedente» e amministrazione certificante.

Per quanto riguarda le richieste di controllo eventualmente avanzate dai privati che – dopo l'entrata in vigore dell'art. 30- bisd.l. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020 – sono tenuti ad accettare le dichiarazioni sostitutive nei rapporti tra loro, il comma 4 dell'art. 71 dispone che l'amministrazione certificante è tenuta a fornire conferma scritta, su richiesta del soggetto privato corredata dal consenso del dichiarante, anche attraverso l'uso di strumenti informatici o telematici, della corrispondenza di quanto dichiarato con i dati da essa custoditi. A questo fine la novella del 2020 ha eliminato la necessità della previa stipula di appositi accordi tra amministrazione certificante e soggetti privati quale precondizione per l'implementazione dei relativi controlli. Il soggetto privato che ha accettato l'autocertificazione viene così legittimato ad effettuare presso le banche dati pubbliche i necessari controlli sulla veridicità della dichiarazione prodotta.

L'attivazione di tale procedura di verifica è subordinata alla prestazione di una dichiarazione di consenso della controparte, dichiarazione che dev'essere allegata alla richiesta di conferma delle informazioni.

Sul punto, secondo una parte della dottrina, la disposizione sarebbe coerente alle norme vigenti in materia di riservatezza dei dati personali (V. Martorano, 84 e A. Barbiero, 118 ss.). Secondo un'altra impostazione, invece, non si tratterebbe di consenso del privato imposto dalla normativa in tema di riservatezza, ma di consenso che riguarda i rapporti tra privati, senza il quale la p.a. non può dare seguito alla richiesta di controllo da parte del privato che ha accettato la dichiarazione sostitutiva (A. Ciccia, 114 ss.).

Misure organizzative e responsabilità per l'esecuzione dei controlli.

L'art. 72, norma non avente un referente nella previgente disciplina, fa da contraltare rispetto alla possibilità per le amministrazioni, ai sensi dell'art. 71, di articolare forme, strumenti e modalità dei controlli e reca alcune direttrici generali di carattere organizzativo al fine di rendere effettiva l'effettuazione dei controlli.

In particolare, le amministrazioni sono chiamate non solo ad individuare e a rendere pubblici:

a) informazioni di carattere generale, definendo i canali di scambio dei propri dati e formulare protocolli d'intesa con altre amministrazioni interessate a tale scambio e individuando la struttura a ciò deputata (comma 1);

b) informazioni di carattere specifico, individuando le linee guida per lo svolgimento dell'attività di controllo, diversa per ciascun tipo di procedimento, e comunicandole agli uffici adibiti al controllo, nonché identificando le aree di attività in cui il rischio di dichiarazioni mendaci è maggiore (comma 2).

In tale prospettiva, nonché in ossequio ai principi di semplificazione e buon andamento dell'attività amministrativa, tali previsioni si legano con un fil rouge a quanto previsto dalla normativa in materia di trasparenza delle pubbliche amministrazioni (art. 35, comma 3, d.lgs. n.33/2013), a mente del quale è previsto che sul sito istituzionale di ogni P.A. siano pubblicati, fra l'altro i recapiti telefonici e la casella di posta elettronica dell'ufficio responsabile ai sensi degli artt. 43,71 e 72 d.P.R. n. 445/2000 (lett. a).

Come evidenzia la relazione al TUDA, la norma in commento è stata dettata dalla necessità chiarificare le modalità di espletamento e la dinamica del rapporto che si instaura tra amministrazione procedente-controllante e amministrazione certificante.

L'art. 72, al comma 3 chiude prevedendo che il funzionario che non risponde alle richieste di controllo nei termini di legge, incorre in un'ipotesi di violazione dei doveri d'ufficio che può assumere rilievo, nel concorso di tutti i relativi elementi, ai fini della responsabilità amministrativa se dal mancato espletamento del controllo sia derivato un ingiustificato danno patrimoniale a carico delle finanze della P.A. (vedi commento all'art. 74).

In particolare, la violazione dei doveri d'ufficio si verifica allorché il dipendente della P.A., che si trova con quest'ultima in un rapporto giuridico in base al quale ha il dovere di compiere una determinata attività e di tenere determinati comportamenti, non adempie, in tutto o in parte, quest'attività o tiene comportamenti contrari a quelli specificati dalle leggi, dai contratti e dal codice di comportamento dei dipendenti pubblici (Bombardelli, 44).

Bibliografia

Aa.Vv., La documentazione amministrativa, Milano, 2001, 267 ss.; Barbiero, L'autocertificazione, Milano, 2002, 115 ss.; Bombardelli, Le parole chiave, in Semplifichiamo. Guida alle novità del testo unico sulla documentazione amministrativa, a cura di S. Paparo, Catanzaro, 2001, 41; Ciccia, Il testo unico della documentazione amministrativa, teoria e prassi, Matelica, 2003, 103 ss.; Donato, Le autocertificazioni tra «verità» e «certezza», Napoli, 2015, 80 e ss.; Martorano, I controlli sulla veridicità delle dichiarazioni sostitutive, Matelica, 2003, 57 ss. L. Oliveri, I controlli sulle dichiarazioni sostitutive, ai sensi del Testo unico sulla documentazione amministrativa, in lexitalia.it.

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