Codice Penale art. 353 - Turbata libertà degli incanti.

Il soggetto attivo e passivo

Il soggetto attivo, con riferimento a entrambe le fattispecie, può essere chiunque, configurandosi pertanto dei reati comuni. Tuttavia, ai sensi del secondo comma dell'art. 353 c.p., la pena è aggravata quando «il colpevole è persona preposta dalla legge o dall'Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette».

Il soggetto passivo del reato va invece individuato, in primo luogo, nell'ente procedente e, stante la natura pluri-offensiva del reato, riconosciuta da parte della dottrina, nella persona dei concorrenti che subiscano le condotte predette (Caringella, Salerno, Trinci, 82).

La condotta criminosa

La condotta criminosa consiste, nel caso di cui all'art. 353 c.p., nell'impedire o turbare la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private indette dalla Pubblica Amministrazione, ovvero nell'allontanare gli offerenti.

L'impedimento si verifica in presenza di una impossibilità, anche temporanea, di svolgimento della procedura, ossia quando la gara non possa essere effettuata, rimanendo deserta, mentre è integrata la condotta di turbamento ogniqualvolta si realizzi un'alterazione del normale svolgimento della gara, pur non impedendone lo svolgimento bensì disturbandone la regolarità, così da influenzarne o alterarne il risultato.

Sul punto la Corte di Cassazione ha infatti evidenziato assume rilevanza penale anche il solo turbamento della procedura, consistente in una alterazione del regolare svolgimento, a condizione che tale condotta sia idonea a ledere i beni giuridici protetti dalla norma, che si identificano con l'interesse pubblico alla libera concorrenza ed alla maggiorazione delle offerte (Cass. pen. VI, n. 6605/2021).

L'allontanamento si configura infine quando il reo distolga un offerente dal partecipare alla procedura concorsuale.

L'ambito operativo del delitto ex art. 353 c.p. è individuato con riferimento ai pubblici incanti e alle licitazioni private, ossia nel caso di procedure comparative tra più concorrenti previamente selezionati dall'ente pubblico, con predeterminazione dei criteri per l'individuazione del vincitore. Come anticipato, l'ultimo comma dell'art. 353 c.p. estende inoltre l'ambito operativo del delitto in esame ai casi in cui la turbativa riguardi licitazioni private per conto di privati ma dirette da un pubblico ufficiale o da altra persona legalmente autorizzata, prevedendo tuttavia una riduzione della pena in siffatte ipotesi.

L'art. 353-bis c.p. invece, in ottica complementare rispetto alla precedente disposizione, opera un più generico riferimento al «procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente», assegnando così portata generale, nell'ambito della contrattazione pubblica, alla fattispecie penale.

In entrambe le fattispecie penali, la condotta deve essere realizzata «con violenza o minaccia, oppure con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti»: la violenza consiste nell'impiego di energia fisica volta a cagionare un pregiudizio fisico alla vittima mentre la minaccia si concretizza nella prospettazione di un male futuro e ingiusto, tale da influenzare la libera autodeterminazione del destinatario. Per promessa deve intendersi l'impegno di procurare ad altri vantaggi o utilità futuri laddove il dono ricomprende ogni trasferimento a titolo gratuito. Infine per collusione va inteso ogni accordo illecito che realizzi un'intesa clandestina tra due o più soggetti.

Vi è inoltre un riferimento generico ad «altri mezzi fraudolenti», che ricomprende ogni altro atto che si caratterizzi per il ricorso ad artifizi o raggiri.

Come chiarito dalla giurisprudenza di legittimità, ai fini della configurabilità del delitto di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente, che ha natura di reato di pericolo, le condotte dirette ad interferire illecitamente sulla determinazione del contenuto del bando di gara, o dell'atto ad esso equipollente, assumono rilevanza solo se l'organo o l'ente pubblico abbia iniziato il procedimento amministrativo che dimostri la volontà di contrarre, senza che, per individuare tale inizio, sia necessario il ricorso a modelli tipizzati o riconducibili a normative specifiche (Cass. pen. V, n. 26556/2021).

L'elemento soggettivo

Con riferimento all'elemento soggettivo del delitto ex art. 353 c.p. deve ritenersi sufficiente il dolo generico, consistente nella volontà di impedire, turbare il procedimento di pubblico incanto o licitazione privata, ovvero di allontanare gli offerenti.

La fattispecie di cui all'art 353-bis c.p. richiede invece che il reo abbia agito «al fine di condizionare la modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione», configurando così un reato punito a titolo di dolo specifico.

Consumazione e tentativo

Nel caso della turbativa ex art. 353-bis c.p., la previsione del dolo specifico quale elemento soggettivo della fattispecie determina che l'effettivo condizionamento della gara non è necessario per la consumazione del reato.

Quest'ultima va invece individuata, in relazione alla turbata libertà degli incantiex art. 353 c.p., nel momento in cui la procedura sia stata deviata dal suo regolare svolgimento attraverso le condotte tipiche descritte dalla norma, pur restando irrilevante l'effettivo esito della stessa.

Più nello specifico, il reato di turbata libertà degli incanti, se realizzato mediante la condotta di collusione, si consuma nel momento in cui è stata presentata l'ultima delle offerte illecitamente concordate, posto che il turbamento si verifica per il solo fatto della presentazione delle offerte, mentre nessun rilievo assume il successivo atto di aggiudicazione, che integra un mero “post factum” irrilevante ai fini della configurabilità del reato (Cass. pen. VI, n. 19298/2021).

I giudici di legittimità hanno precisato al riguardo che “La turbativa illecita di cui all'art. 353 c.p. può essere realizzata anche nella complessa procedura che precede la indizione della gara, purché essa abbia idoneità ad alternarne il risultato finale, assumendo rilievo la sola lesione della libera concorrenza che la norma penale intende tutelare a garanzia degli interessi della pubblica amministrazione; le condotte alternativamente indicate dalla norma incriminatrice non devono, infatti, necessariamente essere perpetrate nel momento preciso in cui la gara si svolge, ben potendo realizzarsi in qualunque momento dell'iter procedimentale che porta alla gara o anche fuori di questa” (Cass. pen. VI, n. 7260/2022).

Per entrambe le fattispecie in esame il tentativo è configurabile.

Questioni applicative

1) Possono configurarsi i delitti ex artt. 353 e 353-bis in caso di procedura interna per comparazione?

La giurisprudenza intervenuta in materia di turbativa ha perimetrato l'ambito operativo delle fattispecie in esame, precisando che non sono configurabili i reati di turbativa di cui agli artt. 353 e 353-bis c.p., nel caso in cui la pubblica amministrazione proceda all'individuazione del contraente sulla base di una procedura selettiva interna, basata sulla comparazione dei “curricula” di soggetti in possesso di competenze coerenti con l'oggetto dell'incarico, non essendo in tal caso individuabile una gara, la quale presuppone una competizione tra aspiranti, che si svolga sulla base della previa indicazione e pubblicizzazione dei criteri di selezione e di presentazione delle offerte (Cass. pen. VI, n. 6603/2021).

2) Può configurarsi il delitto di turbata libertà degli incanti in caso di procedura gestita da una società privata concessionaria?

Il delitto di turbata libertà degli incanti è stato ritenuto configurabile nel caso in cui la procedura di gara riguardi l'appalto, da parte di una società formalmente privata che gestisce un servizio pubblico di trasporto in concessione, avente ad oggetto attività di manutenzione ordinaria e straordinaria delle infrastrutture o di gestione del servizio: è stato infatti ritenuto servizio pubblico, e non semplice attività privata, lo sgombero delle piste dalla neve affidato in appalto dal gestore aeroportuale, in quanto strumentalmente necessario alle operazioni di volo ed ai servizi ad esse collegati (Cass. pen. VI, n. 11366/2020).

Rapporti con altri reati

Le fattispecie in esame, in ragione delle modalità della condotta, con particolare riferimento alla minaccia e alla violenza, possono interferire con le fattispecie di cui agli artt. 612 e 610 c.p. (minacce e violenza privata), rispetto alle quali tuttavia assumono carattere speciale, tale per cui troveranno applicazione, senza alcun concorso di reati.

Deve invece ritenersi che se dalla violenza derivi una lesione personale, il relativo delitto ex art. 582 c.p. concorra con quello di cui agli articoli in esame, stante la diversa struttura dei reati e il diverso bene giuridico tutelato.

La giurisprudenza ha infine chiarito che sussiste il delitto di turbativa d'asta e non quello di astensione dagli incanti qualora il destinatario della promessa o dell'offerta non si limiti ad astenersi dal concorrere alla gara in cambio dell'utilità oggetto di dette promessa od offerta, ma partecipi all'accordo illecito finalizzato ad impedire od alterare la gara ovvero ad allontanare o far desistere gli offerenti: in particolare, è stata ritenuta la turbativa in relazione all'esercizio di pressioni sugli offerenti finalizzate, nel contesto di un generalizzato sistema di illecita spartizione delle aggiudicazioni di appalti, ad assicurare il rispetto reciproco dei settori di interesse di ciascun offerente in relazione agli oggetti delle singole gare (Cass. pen. VI, n. 18125/2020).