La funzione sanzionatoria delle penali in sede esecutiva
01 Giugno 2022
Il caso
La vicenda alla base del pronuncia de qua trae origine dall'appello proposto dalla Società seconda classificata avverso la sentenza del Tar Liguria che aveva rigettato il ricorso dalla stessa formulato per l'annullamento degli atti della gara a procedura aperta per affidamento di servizi.
Relativamente alla questione che qui trattasi, il TAR aveva ritenuto che l'offerta di una percentuale di riduzione dei tempi di intervento massimi del 100% fosse oggettivamente ineseguibile, e, dunque, correttamente la Commissione non aveva attribuito alcun punteggio per l'offerta definita “spropositata” e “volta soltanto a lucrare indebitamente il massimo del punteggio per il criterio di valutazione in argomento”; secondo l'appellante, eventuali difformità dei tempi di esecuzione rispetto a quelli indicati in offerta avrebbero dovuto avere rilevanza non già in sede di attribuzione del punteggio, ma unicamente in sede di esecuzione del contratto.
La soluzione del Consiglio di Stato
La comminatoria di penali in sede esecutiva ha funzione sanzionatoria, ovvero punisce l'aggiudicataria per il mancato assolvimento di un obbligo negoziale. Al contrario, la verifica della praticabilità del contenuto dell'offerta ha la diversa funzione di tutelare l'interesse della stazione appaltante a scegliere un contraente affidabile e a selezionare, con l'attribuzione del relativo punteggio, un'offerta seria.
Se così non fosse, si rischierebbe il verificarsi di ipotesi in cui l'offerente, scientemente, in base ad una valutazione di convenienza economica, potrebbe offrire una prestazione impossibile, per vincere la gara, e poi “cavarsela” con l'applicazione di una serie di penali per i propri deliberati inadempimenti.
Da ciò consegue che, in una gara per licitazione privata con il metodo dell'offerta economicamente più vantaggiosa, in cui il tempo di realizzazione dell'opera è valutato con attribuzione un punteggio specifico, la commissione giudicatrice deve escludere il concorrente dalla gara stessa laddove reputi irrealistico, ossia impossibile da rispettare, il tempo di realizzazione indicato nell'offerta, ma non può assegnargli un punteggio inferiore, non essendo legittimo penalizzare una proposta migliorativa.
Tale soluzione si pone in linea con la prevalente giurisprudenza (ex multiis, Cons. Stato, sez. V, 28 gennaio 1997, n. 100), secondo cui un'offerta con tempi molto contenuti rispetto a quelli previsti dal bando di gara è di per sé da premiare in quanto migliorativa, ma se i tempi sono così contenuti da rendere del tutto irrealistico il loro rispetto, allora l'offerta non è più migliorativa ma diventa tecnicamente impossibile, e pertanto va sanzionata anziché premiata.
In conclusione
In conclusione, si può affermare che la soluzione prospettata dal Consiglio di Stato è l'unica coerente con i principi cardine della disciplina in materia di appalti, primo fra tutti la salvaguardia del corretto esplicarsi della dinamica concorrenziale sottesa al procedimento di evidenza pubblica, e del connesso interesse dell'Amministrazione a selezionare il miglior contraente e la migliore offerta cui il medesimo procedimento è pure funzionale.
Secondo i giudici del Consiglio di Stato, infatti, “altro è l'imprevisto ed episodico mancato rispetto degli impegni negoziali, ed altro è una proposta contrattuale fondata su impegni a priori non mantenibili, o comunque con la riserva di verificarne l'effettiva praticabilità a valle”.
Anche l'ANAC, nel parere di precontenzioso di cui alla delibera n. 26 del 18 gennaio 2017, ha avuto modo di esprimersi sul tema, stabilendo che un'offerta tecnica connotata da riduzione dei tempi contrattuali tale da rendere la prestazione tecnicamente impossibile sia da ritenere inammissibile. |
