Unicità del centro decisionale tra prova dell'idoneità ad alterare la concorrenza e vincolo di aggiudicazione

La vertenza in esame muove dalla procedura indetta da una Stazione Appaltante suddivisa in 6 lotti, per l'affidamento del servizio del servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie di una Regione. Relativamente al lotto 6, un operatore economico, classificatasi secondo in graduatoria, ha impugnato l'aggiudicazione in favore della società Gamma, deducendo che la stessa Gamma ed altro operatore economico concorrente in altri lotti, Omega, in ragione delle quote di maggioranza detenute dalla prima (Omega detiene il 75 % delle quote sociali di Alfa, che a sua volta detiene l'81% delle quote sociali di Gamma) e della coincidenza di due amministratori, configurerebbero un unico centro di interesse economico imprenditoriale, riconducibile ad un unitario centro decisionale.

Muovendo da tale premessa, e tenuto conto del vincolo di aggiudicazione di cui all'art. 10 del Disciplinare, che consentiva l'aggiudicazione fino ad un massimo di 3 lotti allo stesso soggetto, Gamma non avrebbe potuto aggiudicarsi anche il lotto n. 6, che invece andava assegnato all'impresa, seconda in graduatoria. Del resto, a Gamma era stata formalizzata l'aggiudicazione, rispettivamente, dei lotti nn. 2 e 6 mentre ad Omega dei lotti nn. 3, 4 e 5 quali imprese che secondo la prospettazione attorea, erano riconducibili ad un unico centro di interesse.

Di diverso avviso il giudice di prime il quale ha opposto che «gli elementi addotti dalla ricorrente non sono tali da inferire l'unicità di centro decisionale e poter considerare le due diverse imprese, Gamma e Omega, come lo “stesso concorrente” ai fini dell'applicazione del vincolo di aggiudicazione come previsto e disciplinato dalla lex di gara». Inoltre, sempre secondo il Giudice di primo grado, nel rispetto dei principi di chiarezza e certezza giuridica per i concorrenti, il vincolo di aggiudicazione, per come previsto dal disciplinare, non poteva essere esteso fino a ricomprendere tout court anche le imprese appartenenti allo stesso gruppo». Ebbene, avverso tale decisum, la Ricorrente ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato, deducendo l'erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui afferma che, nel caso di specie, pur in presenza di un dichiarato rapporto di controllo societario, non sarebbe comprovata, ai fini dell'applicazione del vincolo di aggiudicazione, la configurabilità di un unico centro decisionale tra Omega e Gamma.

L'appello è infondato.

Il punto controverso devoluto all'attenzione del Collegio ha involto l'applicazione dell'art. 10 del disciplinare di gara, introduttivo del vincolo di aggiudicazione, in ragione del quale al concorrente che avesse presentato offerta in più lotti, avrebbe potuto essere aggiudicato un numero massimo di lotti pari a tre. Nel contempo, per il Consiglio di Stato è stato dirimente enucleare i tratti essenziali del percorso istruttorio che la stazione appaltante deve svolgere per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale, e cioè:

(a) in primo luogo, occorre verificare la sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell'art. 2359 Cod. civ.;

(b) esclusa tale forma di controllo, va comunque riscontrata l'esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;

(c) ove tale relazione sia accertata, occorre altresì appurare l'esistenza di un 'unico centro decisionale', tramite una verifica da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l'esistenza dell'unicità soggettiva sostanziale.

Ebbene, secondo il Consiglio di Stato, il giudice di prime cure ha coerentemente orientato la propria valutazione assegnando peso decisivo al fatto che, in senso contrario alla dedotta unicità di centro decisionale cui ricondurre le offerte presentate da Gamma e Omega nella gara in questione, le medesime Società dispongono di una propria sede e articolazione aziendale, e, per l'appalto in questione, Omega ha indicato in offerta (sottoscritta da un soggetto diverso da quello che ha sottoscritto le offerte di Gamma e in relazione alla quale è stata presentata polizza fideiussoria per la cauzione provvisoria sottoscritta da diversi soggetti e con diversa compagnia) propri centri cottura (diversi da quelli indicati da Omega), proprio personale e propri mezzi ed attrezzature per dare corso alla produzione e alla consegna dei pasti oggetto di gara. In altre parole, Omega e Gamma erano concorrenti distinti.

In ogni caso, non poteva che privilegiarsi un'esegesi dell'articolo 10 del disciplinare di gara rigorosamente coerente con il suo significato letterale che risulta calibrato in relazione a ciascun concorrente di guisa che non poteva ritenersi qui predicabile – in mancanza di un evidente aggiramento elusivo del precetto di gara - un'impropria estensione dell'ambito operativo del relativo contenuto precettivo sino a ricomprendere fattispecie non contemplate dalla legge di gara, quale quella di concorrenti distinti ancorché facenti parte di un medesimo gruppo.