Subappalto, subforniture e nolo a caldo

La vicenda contenziosa. Sortita seconda in una procedura ristretta indetta dal Ministero della Difesa per l'affidamento del servizio di manutenzione ordinaria e bonifica degli impianti e delle attrezzature interne di 53 poligoni di tiro dell'Arma dei Carabinieri, la ricorrente ha impugnato gli esiti della gara sul rilievo che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara perché, non essendo in possesso del requisito speciale di idoneità professionale dell'iscrizione all'Albo Nazionale dei Gestori Ambientali, non ha nemmeno dichiarato di voler ricorrere al subappalto per lo svolgimento delle attività di ritiro, trasporto e smaltimento del materiale derivante dalla bonifica.

Sul punto, le parti intimate hanno sostenuto la legittimità dell'iter sul rilievo dell'incidenza trascurabile di tali prestazioni nell'economia complessiva del contratto e della conseguente possibilità di fare ricorso, anziché al subappalto, ad una sub-fornitura attraverso l'istituto del nolo a caldo, alle condizioni stabilite dall'art. 105, comma 2, del Codice dei Contratti Pubblici,

La decisione del TAR. Il TAR per il Lazio ha innanzitutto ricostruito la lex specialis di gara, ricavandone come la stazione appaltante avesse inteso richiedere il possesso di una speciale abilitazione (l'iscrizione all'Albo dei Gestori Ambientali) per la raccolta dei rifiuti e il loro trasporto fino all'impianto di smaltimento: precisava, infatti, la disciplina di gara che tali attività avrebbero dovuto essere svolte da soggetti in possesso dei necessari requisiti di legge, per il che rilevano – ed eterointegrano la legge di gara – le disposizioni degli articoli 208 e 212 del Codice dell'Ambiente.

In secondo luogo, il Giudice ha accertato il carattere essenziale, e non già meramente strumentale o accessorio, delle attività in questione, avendo l'Amministrazione dedicato una particolare attenzione alla necessità che i rifiuti venissero correttamente allontanati e smaltiti mediante il ricorso a imprese qualificate, prevedendo addirittura l'attribuzione di uno specifico punteggio per le modalità di gestione e controllo del ciclo dei rifiuti.

Su tali premesse, il Tar ha affrontato la questione controversa e respinto il ricorso, osservando che, ai sensi dell'art. 105 del Codice dei Contratti Pubblici, il discrimine tra subappalto in senso proprio e mero sub-affidamento deve essere tracciato considerando il carattere accessorio o meno delle prestazioni affidate al sub-contraente, poiché la disciplina del subappalto può essere esclusa soltanto per le attività meramente strumentali e solo funzionalmente collegate con quello oggetto del contratto, ma ad esso estranee (Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2020, n. 1603).

Più in particolare, i sub-affidamenti diversi dal subappalto hanno ad oggetto quei beni e servizi di cui l'aggiudicataria ha bisogno per poter eseguire la prestazione oggetto del contratto d'appalto (Cons. Stato, Sez. III, 22 luglio 2021, n. 5516).

Il Collegio ha d'altra parte osservato che il carattere strumentale delle prestazioni non dipende necessariamente dal loro valore economico poiché, ove anche esso si attesti al di sotto dei limiti di valore stabiliti dal medesimo art. 105 del Codice dei Contratti (2% dell'importo delle prestazioni affidate, oppure € 100.000,00), ciò non toglie che i caratteri propri del subappalto possano emergere anche in relazione a contratti compresi entro tali limiti economici, ove le relative prestazioni non presentino carattere puramente strumentale e accessorio e siano dirette nei confronti dell'Amministrazione, e non della struttura organizzativa dell'affidatario.

Da ultimo, il Tar ha anche precisato che la soglia del 2 per cento del valore della commessa è riferita dal legislatore ai contratti di “fornitura con posa in opera” e di “nolo a caldo”, che non sono assimilabili all'attività di raccolta e trasporto dei rifiuti.

In entrambe le fattispecie, infatti, si fa riferimento a prestazioni eseguite bensì da manodopera di un operatore terzo, ma sotto le direttive e la responsabilità dell'aggiudicatario.

In particolare, nel c.d. nolo a caldo il noleggiatore non è obbligato al raggiungimento di uno scopo specifico, ma si limita esclusivamente a mettere a disposizione dell'affidatario l'attrezzatura di lavoro e il personale addetto al suo utilizzo. L'organizzazione del lavoro è quindi rimessa esclusivamente all'impresa affidataria. Non può, invece, parlarsi di nolo a caldo, ma è riscontrabile un vero e proprio subappalto, nel caso in cui l'operatore dell'attrezzatura non entri a far parte dell'organizzazione dell'impresa esecutrice e non agisca sotto le direttive di quest'ultima, quale semplice conduttore del mezzo di lavoro, ma gli venga affidata una lavorazione prevista dall'appalto, da eseguire direttamente e in piena autonomia.

Proprio tale ultima situazione è riscontrabile nel caso oggetto di controversia, atteso che l'operatore incaricato della raccolta e del trasporto dei rifiuti non potrebbe limitarsi a mettere a disposizione il mezzo di lavoro e l'addetto abilitato a utilizzarlo, affinché svolga materialmente l'attività sotto la responsabilità dell'impresa esecutrice (come avviene nel nolo a caldo), ma dovrebbe necessariamente operare autonomamente, assumendo in proprio la responsabilità dell'attività, che è abilitato ad eseguire esclusivamente in forza dell'iscrizione all'ANGA.

In altri termini, se l'attività di raccolta e trasporto dei rifiuti può essere svolta soltanto da un operatore iscritto all'ANGA, allora il personale incaricato deve svolgere tale attività sulla base delle direttive e sotto la responsabilità dell'impresa da cui dipende, e non invece dell'aggiudicataria, non in possesso di tale iscrizione.