L'esito sfavorevole del subprocedimento di verifica di anomalia dell'offerta determina l'esclusione dalla gara

Il caso. La società F.N.partecipava ad una gara bandita dal Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche nell'interesse di un Comune avente ad oggetto la “procedura aperta per l'affidamento del servizio di manutenzione del verde pubblico locale”. All'esito delle operazioni di valutazione delle offerte, prima concorrente classificata risultava la predetta F.N.

Essendo risultata anomala, l'offerta della F.N. veniva sottoposta a verifica di congruità, per cui venivano chieste tutte le necessarie giustificazioni sia scritte che orali, puntualmente riscontrate ed alla fine alla società veniva comunicato che la commissione si sarebbe riunita e avrebbe dato comunicazione dell'esito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta.

Con successivo decreto del Provveditore la gara veniva aggiudicata alla concorrente seconda graduata.

La F.N. proponeva pertanto ricorso al TAR Campania Napoli avverso il provvedimento di aggiudicazione e contro gli atti del procedimento di gara chiedendone l'annullamento,lamentando che l'amministrazione avrebbe illegittimamente adottato il provvedimento di aggiudicazione in favore della controinteressata, senza aver prima concluso con un provvedimento espresso di esclusione il subprocedimento di verifica della anomalia dell'offerta di essa ricorrente e senza averne rappresentato le ragioni di incongruità.

La decisione. I giudici amministrativi hanno chiarito, in primo luogo, che l'esito sfavorevole del subprocedimento di verifica di anomalia dell'offerta per il concorrente che vi sia stato sottoposto deve determinarne l'esclusione dalla gara.

L'affermazione riposa, innanzitutto sul dato testuale della legge, ove, ad esempio, all'art. 97, comma quinto del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50, si dispone che «la stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l'offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti (…)»; ed ancora nel dato letterale del comma 7 della medesima disposizione legislativa, ove si prescrive che «la stazione appaltante qualora accerti che un'offerta è anormalmente bassa in quanto l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato può escludere tale offerta unicamente per questo motivo (…)». Ancora, l'art.1, terzo comma del decreto legge del 16 luglio 2020 n. 76 prevede che «nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».

Ma che l'offerta anomala ritenuta incongrua debba essere necessariamente comportare l'estromissione del concorrente che l'abbia proposta, dal punto di vista procedimentale, discende anche dal fatto che la sua permanenza nella platea degli offerenti e con un valore qualitativo superiore, non potrebbe consentire, senza incorrere in palese contraddizione, di aggiudicare la gara ad alcun concorrente che segua in graduatoria.

Tanto premesso, continuano i magistrati napoletani, occorre piuttosto domandarsi delle modalità minime di esternazione dell'atto di esclusione dell'offerta anomala. Al riguardo, non va dimenticato che la funzione sottesa al giudizio di verifica di congruità si colora di discrezionalità esclusivamente di natura tecnica, nel senso che, una volta accertatane dal punto di vista della disciplina extragiuridica di riferimento la non sostenibilità, in capo alla stazione appaltante non residuano ulteriori margini di apprezzamento. E non è un caso che la prevalente giurisprudenza, in punto di motivazione dell'anomalia dell'offerta, ne circoscriva i limiti entro un giudizio sintetico in ipotesi di esito non favorevole e addirittura in termini di mero rinvio alle giustificazioni fornite dal concorrente in caso di esito positivo, senza che, in ogni caso, ogni valutazione al riguardo possa tracimare nell'alveo di una valutazione discrezionale pura, se non addirittura nel merito.

In altri termini, conclude il TAR, una volta accertata l'incongruità di un'offerta, la stazione appaltante non potrà che escludere il concorrente che l'abbia presentata. Ne discende che l'esternazione di un pronunciamento negativo sulla congruità implica - se non addirittura esprime ed assorbe in sé anche - necessariamente ed univocamente l'estromissione del concorrente.