Decreto Legge - 16/07/2020 - n. 76 art. 1 - Procedure per l'incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all'aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia 1

L'ambito temporale di applicazione

L'art. 1 dispone che alle procedure la cui determina a contrarre, o altro atto di avvio del procedimento equivalente, venga adottato entro il 31 Dicembre 2021, si applicheranno, in deroga agli art. 36 comma 2 e 157 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, il comma 2, il comma 3 ed il comma 4 del medesimo art. 1 del Decreto Semplificazioni.

Le disposizioni temporaneamente “sospese” sono, pertanto, esclusivamente il comma 2 dell'art. 36 del Codice dei contratti (che disciplina le procedure da utilizzare per l'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, ossia l'affidamento diretto e la procedura negoziata), ed il comma 2 dell'art. 157 del Codice (che regolamenta le procedure per l'affidamento degli incarichi di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione, di direzione dei lavori, di direzione dell'esecuzione, di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione e di collaudo di importo pari o superiore a 40.000 e inferiore a 100.000 euro, nonché gli incarichi di importo pari o superiore a 100.000 euro e inferiori alle soglie comunitarie).

Di conseguenza, continueranno a trovare applicazione tutte le altre prescrizioni contenute nell'art. 36 (ovvero i commi 1, 3, 4, 5, 6, 6-bis, 6-ter, 7, 8, 9, 9-bis) e nell'art. 157 (ossia i commi 1 e 3) del d.lgs. n. 50/2016, le quali dovranno essere coordinate con l'art. 1 commi 2, 3, 4 del Decreto Semplificazioni.

Il legislatore precisa che la disciplina transitoria potrà essere applicata dalle stazioni appaltanti soltanto alle procedure di affidamento la cui “determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021”.

È oggetto di discussione, tuttavia, quale sia l'effettivo atto amministrativo a cui fare riferimento per stabilire l'applicazione della predetta normativa emergenziale.

Secondo un primo orientamento, il d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, potrebbe disciplinare soltanto le procedure per cui, entro la data del 31 dicembre 2021, l'amministrazione abbia pubblicato l'avviso di manifestazione di interesse o inviato la lettera di invito, non potendo che essere questi ultimi gli atti di avvio del procedimento, visto che la determina a contrarre risulta essere un atto meramente interno privo di effetti giuridici verso terzi (tra le ultime T. A. R. Umbria, Perugia I, 559/2020).

L'Autorità Nazionale Anticorruzione è invece di diverso avviso affermando, di contro, che “Il legislatore ha, infatti, individuato un preciso dies a quo (adozione della determina a contrarre) come momento che cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sotto soglia” (Anac Delibera n. 840 del 21 ottobre 2020).

Si ritiene preferibile aderire a quest'ultimo indirizzo.

Infatti, se anche si concordasse con la tesi maggioritaria che attribuisce alla determina a contrarre una natura endoprocedimentale (tesi tra l'altro confutata dal T. A. R. Lombardia, Milano I, n. 2592/2020), ciò solo non escluderebbe che dall'adozione del predetto atto possa derivare il momento di applicazione di una norma. Soprattutto nei casi in cui, come quello in esame, sia lo stesso legislatore a stabilirlo espressamente.

Non sarebbe così strano, inoltre, che il procedimento prendesse avvio con la determina a contrarre o, in mancanza, con un altro atto contenente i requisiti minimi della prima. Con riferimento a questo ultimo aspetto, ad esempio, la giurisprudenza ha sostenuto che nelle procedure semplificate di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, la lettera di invito, se contenente le specifiche indicazioni richieste, potrebbe senza dubbio soddisfare le esigenze a cui è finalizzata la delibera a contrarre (T.A.R. Puglia, Bari II, n. 1604/2020). Senza considerare che l'Autorità Nazionale Anticorruzione, con le Linee Guida n. 4 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, ha da tempo sostenuto che “La procedura prende avvio con la determina a contrarre ovvero con atto a essa equivalente secondo l'ordinamento della singola stazione appaltante” - paragrafo 4.1.2 e 5.2).

In conclusione, si ritiene che i commi 2, 3, 4 dell'art. 1, debbano trovare applicazione per tutti i procedimenti la cui determina a contrarre sia stata adottata nel periodo 17 luglio 2020 - 31 dicembre 2021 compresi, ovvero, in assenza della medesima, qualora nello stesso periodo temporale l'amministrazione abbia adottato un altro atto ad essa equivalente.

Sotto il profilo oggettivo, l'art. 1 comma 5 precisa che le disposizioni del medesimo articolo 1 operino, non soltanto in relazione agli affidamenti delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, ma anche con riguardo alle procedure per l'affidamento dei servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici di cui agli articoli 247 e 249 del d.l. n. 34/2020, convertito dalla l. n. 77/2020 (fino all'importo di cui alla lettera d, comma 1, dell'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016) e, con il fine di incentivare e semplificare l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alla liquidità, anche alle procedure per l'affidamento della gestione di fondi pubblici europei, nazionali, regionali e camerali diretti a sostenere l'accesso al credito delle imprese, ai sensi dell'articolo 112, comma 5, lettera b), del testo unico di cui al d.lgs. n. 385/1993 (fino agli importi di cui al comma 1 dell'art. 35 del d.lgs. n. 50/2016).

La natura degli affidamenti di lavori servizi e forniture sotto soglia

Le acquisizioni sotto soglia sono sempre state considerate come procedure di natura eccezionale e derogatoria, nel senso che la stazione appaltante avrebbe potuto ricorrervi soltanto qualora avesse dimostrato, mediante congrua motivazione, che le procedure ordinarie non sarebbero state praticabili nel caso specifico, ovvero fossero antieconomiche o pregiudizievoli per la p.a. L'utilizzo delle procedure ordinarie, di contro, sarebbe potuto avvenire per l'affidamento di appalti di qualsiasi importo, sopra o sotto soglia comunitaria, senza la necessità che l'amministrazione dovesse motivarne le ragioni (ex multis Anac Parere n. 159 del 9 ottobre 2013; Determinazione 6 aprile 2011 n. 2; Determinazione 14 dicembre 2011 n. 8).

Questo onere motivazionale, che invero negli ultimi anni si è indebolito sempre più, sembrerebbe essere definitivamente venuto meno con l'entrata in vigore del d.l.n. 76/2020 convertito dalla l.n. 120/2020, il quale parrebbe affermare il principio opposto, imponendo l'utilizzo delle procedure semplificate al verificarsi dei casi previsti dall'art. 1.

Ciò si desume, oltre che dalla ratio della novella normativa, volta a far concludere le procedure di evidenza pubblica e realizzare i lavori, servizi e forniture nel più breve tempo possibile, dal fatto che la deroga al comma 2 dell'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 abbia comportato necessariamente il momentaneo “congelamento” del seguente periodo ivi contenuto «salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie..».

Al riguardo l'Autorità Nazionale Anticorruzione, in occasione dell'audizione presso le Commissioni riunite 8^ Lavori pubblici, comunicazioni e 1^ Affari costituzionali del Senato della Repubblica, del 4 agosto 2020, ha osservato che “sebbene l'art. 2 del dl. non abbia fatto salva la richiamata facoltà, la perdurante applicabilità dei principi di cui al comma 1 dell'art. 30 induce a ritenere che il regime in deroga non abbia privato, pur nella situazione eccezionale creatasi a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale, le stazioni appaltanti della possibilità di ricorrere a soluzioni aperte alla più ampia concorrenza qualora appaiano le più idonee a soddisfare il proprio fabbisogno. Si suggerisce pertanto di inserire un riferimento espresso alla possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere alle procedure ordinarie, previa adeguata motivazione».

Dello stesso avviso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti il quale, con parere n. 735 del 24 settembre 2020, ha affermato che “le nuove procedure sostituiscono infatti, fino al 31 dicembre 2021, quelle contenute all'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016. Si tratta di procedure di affidamento più snelle e «semplificate», introdotte nell'ottica di rilanciare gli investimenti ed accelerare gli affidamenti pubblici. Tenendo conto di tale finalità, cui è sotteso il nuovo assetto normativo in materia di contratti pubblici, si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie. Gli affidamenti dovranno avvenire comunque nel rispetto dei tempi previsti dal nuovo decreto e potranno essere utilizzate le semplificazioni procedimentali introdotte. In tal caso, si consiglia di dar conto di tale scelta mediante motivazione».

La stazione appaltante, pertanto, al verificarsi dei presupposti previsti dall'art. 1, potrà affidare i lavori, servizi e forniture, con affidamento diretto o con procedura negoziata, senza dover rendere particolari o ulteriori motivazioni. Viceversa, qualora volesse indire un appalto di importo inferiore alle soglie comunitarie attraverso l'utilizzo di una procedura ordinaria (ad es. procedura aperta), potrà procedervi soltanto previa adeguata motivazione e sempre che il procedimento si concluda entro i tempi previsti dal Decreto Semplificazioni per quella fascia di importo (due o quattro mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento).

Si segnala, in merito, un contrario arresto giurisprudenziale, secondo il quale l'affidamento diretto di cui all'art. 1 del Decreto Semplificazioni non costituirebbe il modulo procedimentale sottosoglia al quale le stazioni appaltanti debbano obbligatoriamente fare ricorso. Pertanto, nessuna motivazione dovrebbe essere resa in caso di utilizzo della procedura aperta per l'affidamento di un appalto di importo inferiore alla soglia comunitaria (T.A.R. Sicilia, Palermo III, 14 maggio 2021 n. 1536).

L'affidamento diretto

Ai sensi dell'art. 1 comma 2 lett. a), l'affidamento di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, avviene mediante: "a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro».

Il Decreto Semplificazioni ha quindi esteso, durante il periodo transitorio, l'ambito di applicazione dell'affidamento diretto previsto dal comma 2, lettera a) dell'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (pari a € 39.999,99): a) fino all'importo inferiore a 150.000 euro per i lavori; b) fino all'importo inferiore a € 75.000,00 per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura.

È questa, sostanzialmente, la novità introdotta in relazione all'affidamento diretto.

Per il resto, la disciplina di detto istituto non muta rispetto al passato. Anche il “nuovo” affidamento diretto continuerà a sottostare ai principi generali di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del d.lgs. n. 50/2016, al principio di rotazione degli affidamenti, nonché alle altre prescrizioni di cui all'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 (eccetto, come detto, il comma 2).

In particolare, in continuità con l'art. 36 comma 2 lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, l'art. 1 comma 2 lett. a) ha confermato la legittimità dell'affidamento diretto “puro”, ossia la possibilità per la stazione appaltante di selezionare l'affidatario senza dover necessariamente richiedere dei preventivi di spesa o procedere ad una valutazione comparativa tra due o più offerte. Questo principio lo si desume, oltre che dall'interpretazione logico - letterale della disposizione, anche dal fatto che il Decreto Semplificazioni non abbia previsto, in questa fase transitoria, le diverse modalità di affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016 che consente l'affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi per lavori di importo pari o superiori a € 40.000,00 e inferiore a € 150.000 o di cinque operatori economici per servizi e forniture di importo pari o superiori a € 40.000,00 e inferiore alla soglia comunitaria.

Da qui la chiara volontà di procedere, al verificarsi delle sole condizioni richieste dall'art. 1 comma 2 lett. a), ad un affidamento diretto cd. puro.

In tal senso si è espresso anche il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (oggi denominato “Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili”), affermando che «l'affidamento diretto previsto dall'art. 1, comma 2 della l. n. 120/2020 in deroga all'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 non presuppone una particolare motivazione né lo svolgimento di indagini di mercato. Il legislatore, infatti, per appalti di modico importo ha previsto tali modalità di affidamento semplificate e più «snelle» al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi. L'eventuale confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta comunque una best practice» (Parere MIT n. 753 del 10 dicembre 2020; conforme Parere MIT n. 764 del 20 ottobre 2020).

È importante sottolineare che, a differenza della previgente disciplina, anche in caso di affidamento diretto le stazioni appaltanti dovranno inserire la clausola socialeexart. 50 del d.lgs. n. 50/2016. Tale obbligo è stato introdotto in sede di conversione dall'art. 8 comma 5 lett. Oa-bis) del d.l. n. 76/2020 che, modificando l'art. 36 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, ha previsto che "Le stazioni appaltanti applicano le disposizioni di cui all'articolo 50».

Altro aspetto che merita di essere evidenziato in tema di affidamento diretto, a seguito dell'innalzamento della soglia massima (fino all'importo inferiore a € 75.000,00), è quello relativo all'obbligatorietà o meno dell'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa in caso di servizi o forniture di cui all'art. 95 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016.

La risposta, tuttavia, non potrà che essere negativa, non trovando applicazione l'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 nelle procedure di affidamento diretto.

Sul punto la giurisprudenza ha più volte affermato, con riferimento agli affidamenti ex art. 36 comma 2 lett. a) del Codice, che gli stessi siano tenuti al rispetto dei principi generali menzionati all'art. 30 comma 1, tra i quali però il criterio di aggiudicazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa non vi rientra (T.A.R. Piemonte, Torino, n. 353/2018 "la stazione appaltante non è tenuta al rispetto dell'art. 95, sia nel senso che può liberamente disporre l'affidamento secondo il criterio del minor prezzo anche nei casi in ciò sarebbe vietato dall'art. 95, sia nel senso che può disporre l'affidamento secondo il criterio del miglior rapporto tra qualità e prezzo derogando ai principi dettati dall'art. 95").

Principio confermato di recente dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (oggi denominato "Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili"), il quale ha precisato che negli affidamenti diretti di cui all'art. 1 comma 2 lett. a), non essendovi confronto competitivo, anche l'eventuale raffronto tra preventivi non presuppone l'utilizzo di un criterio di aggiudicazione (Parere MIT n. 764 del 20 ottobre 2020).

La questione, ad ogni modo, è stata risolta dallo stesso legislatore con l'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020 come modificato in sede di conversione con l. n. 120/2020, affermando che il rispetto dell'obbligo di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 95 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, riguardi “gli affidamenti di cui al comma 2 lett. b)”, ossia le procedure negoziate.

Ai sensi dell'art. 1 comma 2 lett. b), infine, la stazione appaltante dovrà, in relazione agli affidamenti diretti di importo pari o superiore a € 40.000,00, pubblicare sul proprio sito internet l'avviso sui risultati della procedura di affidamento, il quale dovrà contenere anche l'indicazione dei soggetti invitati. Pubblicazione, invece, non richiesta per gli affidamenti di importo inferiore ad € 40.000,00.

La determinazione semplificata

L'art. 1, comma 3 del d.l. n. 76/2020 prevede che «Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'art. 32, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016».

Il Decreto Semplificazioni ha dunque confermato la possibilità (e non l'obbligo) di procedere ad affidamento diretto tramite la determinazione a contrarre semplificata di cui all'art. 32 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, la quale deve avere il seguente contenuto "...l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti".

La Determina semplificata, nata inizialmente per essere utilizzata in via eccezionale al verificarsi di determinate situazioni ("come nel caso dell'ordine diretto di acquisto sul mercato elettronico o di acquisti di modico valore per i quali sono certi il nominativo del fornitore e l'importo della fornitura.." Linee Guida Anac n. 4 di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, prima versione), sembrerebbe essere diventata la “regola” negli affidamenti diretti, come si desume anche dal Parere n. 746 del 30.09.2020 reso dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti.

Si rammenta, tuttavia, che l'art. 32 comma 2 del d.lgs. n. 50/2016, richieda la sussistenza di determinati presupposti per la sua adozione (oggetto dell'affidamento, importo, fornitore, ragioni della scelta del fornitore, possesso da parte del fornitore dei requisiti di carattere generale e dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti) e che, sia il citato art. 32 comma 2 che l'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, prevedano la mera facoltà e non l'onere di utilizzare la Determina a contrarre semplificata.

L'affidamento diretto nelle aree del criterio sismico

L'art. 1 comma 2 lett. a) stabiliva, prima della conversione del d.l. n. 76/2020 in l. n. 120/2020, la possibilità di procedere all'affidamento diretto delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché' dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore a € 150.000,00.

Come è noto, in sede di conversione in l. 120/2020, l'importo massimo previsto per l'affidamento diretto di servizi e forniture, compresi i servizi di ingegneria, è stato ridimensionato alla somma inferiore a € 75.000,00.

La suddetta modifica al ribasso, tuttavia, non riguarda gli affidamenti di lavori, servizi e forniture, da affidare nelle aree del cratere sismico di cui agli allegati 1, 2 e 2-bisal d.l. n. 189/2016, convertito dalla l. n. 229/2016.

Ai sensi dell'art. 1 comma 2 lett. a-bis), infatti, fino al termine delle attività di ricostruzione pubblica previste dall'art. 14 del citato d.l. n. 189/2016, le stazioni appaltanti potranno affidare direttamente, per importi inferiori a € 150.000,00, lavori, servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione.

La procedura negoziata

L'art. 1 comma 2 lett. b), disciplina la procedura per gli affidamenti sotto soglia comunitaria, in maniera parzialmente diversa rispetto a quanto previsto dall'art. 36 comma 2 lett. b) del d.lgs. n. 50/2016.

La novella transitoria prevede, infatti:

per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del d.lgs. n. 50/2016, l'affidamento ai sensi dell'art. 63d.lgs. n. 50/2016, con consultazione di almeno 5 operatori economici (ove esistenti);

per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, l'affidamento ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 50/2016, con consultazione di almeno 5 operatori economici (ove esistenti);

per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 euro, l'affidamento ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 50/2016, con consultazione di almeno 10 operatori economici (ove esistenti);

per lavori di importo pari o superiore a 1000.000 di euro e inferiore alle soglie di cui all'art. 35 d.lgs. n. 50/2016, l'affidamento ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 50/2016, con consultazione di almeno 15 operatori economici (ove esistenti).

In tutti i casi sopra esposti, la selezione deve avvenire tramite indagine di mercato o elenchi di operatori economici, nel rispetto del principio di rotazione e sulla base di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate. La stazione appaltante, inoltre, prima di avviare la procedura negoziata, deve pubblicare un avviso nel proprio sito istituzionale oltre che - salvo il caso di affidamenti di importo inferiori a € 40.000,00) - l'avviso sui risultati della procedura di affidamento contenente, come specifica la norma, l'indicazione dei soggetti invitati.

In ordine all'avviso di avvio della procedura negoziata sul sito internet, è stato chiarito che tale obbligo verrebbe già rispettato, in caso di indagine di mercato, con la pubblicazione dell'avviso effettuata ai sensi delle Linee Guida Anac n. 4 di attuazione del Decreto Legislativo 18 aprile 2016, n. 50. Viceversa, qualora la selezione dovesse avvenire tramite gli elenchi di operatori economici, l'amministrazione sarà tenuta a dare immediata evidenza dell'avvio della procedura negoziata mediante la pubblicazione sul proprio sito istituzionale di uno specifico avviso, recante l'indicazione anche dei riferimenti dell'elenco da cui le imprese verranno scelte. Questo al fine di garantire la massima trasparenza dell'azione amministrativa e di consentire, nel contempo, nuove iscrizioni in detto elenco (Circolare MIT del 13 gennaio 2021, n. 523).

Molto ambiguo e di difficile interpretazione risulta essere, invero, il periodo dell'art. 1 comma 2 lett. b) in cui viene chiesto alla stazione appaltante di tenere conto, nell'ambito della selezione degli operatori, “anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”.

Non è chiaro, infatti, se la finalità della disposizione sia da intendersi in senso estensivo o restrittivo.

È condivisibile al riguardo, in ragione della natura emergenziale e derogatoria del Decreto semplificazioni, l'orientamento secondo cui la disposizione sarebbe intesa a favorire le imprese localizzate sul territorio nel quale eseguire l'appalto e, al tempo stesso, evitare la concentrazione territoriale degli inviti, poiché ciò si porrebbe in aperta violazione dei principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione.

In virtù di tale ratio legis, è stato ritenuto che la stazione appaltante possa delimitare l'ambito territoriale degli operatori da invitare in base alla sede legale e/o operativa dell'impresa, ma solamente previa adeguata motivazione in ordine al rispetto del principio di proporzionalità (valore dell'appalto) ed alle peculiarità del luogo di esecuzione.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (oggi denominato “Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili”) suggerisce, oltre a quanto sopra, di individuare in ogni caso un numero di invitati con sede al di fuori del territorio di competenza, tenendo conto sia delle dimensioni che della rilevanza del mercato di riferimento del medesimo territorio, nonché dell'oggetto dell'appalto (Parere MIT n. 790 del 13 novembre 2020).

Indirizzo, questo, condivisibile anche in virtù della recente pronuncia della Corte cost. n. 98/2020, secondo cui l'art. 36 del d.lgs. n. 50/2016 sarebbe diretto a favorire le micro, piccole e medie imprese tout court, non invece le «micro, piccole e medie imprese con sede legale e operativa nel territorio regionale".

In caso di affidamento tramite procedura negoziata, così come per l'affidamento diretto, le stazioni appaltanti dovranno inserire la clausola socialeexart. 50 del d.lgs. n. 50/2016, in ottemperanza all'art. 36 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall'art. 8 comma 5 lett. 0a-bis del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020.

La discrezionalità nella scelta del criterio di aggiudicazione

Ai sensi dell'art. 1 comma 3 «Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'art. 95, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso».

La norma non innova rispetto al Codice dei contratti, riproducendo quanto già previsto dall'art. 36 comma 9-bis. L'amministrazione, quindi, in caso di affidamento di lavori, o di forniture e servizi di cui all'art. 1 comma 3 del Decreto Semplificazioni, con oggetto diverso da quelli indicati nell'art. 95 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, ha la facoltà di decidere discrezionalmente quale criterio di aggiudicazione utilizzare (prezzo più basso ovvero offerta economicamente più vantaggiosa), senza dover rendere alcuna motivazione al riguardo.

L'esclusione automatica delle offerte anomale in caso di utilizzo del criterio del prezzo più basso.

L'art. 97 comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, impone l'esclusione automatica delle offerte anomale in caso di appalti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alla soglia comunitaria, per cui non sussista un interesse transfrontaliero, e sempre che si utilizzi il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso e vengano ammesse un numero di offerte pari o superiore a dieci.

L'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020, convertito dalla l. n. 120/2020, non solo conferma per le procedure negoziate il suddetto obbligo di esclusione automatica delle offerte anomale, ma ne amplia ancora di più la portata prevedendo, al fine di snellire e velocizzare ulteriormente la procedura, che «Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del d.lgs. n. 50/2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque».

Con questa disposizione è stato praticamente ridotto al lumicino l'utilizzo del sub -procedimento di anomalia dell'offerta (ex art. 97 del d.lgs. n. 50/2016) nell'ambito delle procedure negoziate sotto soglia comunitaria. Infatti, qualora le offerte ammesse dovessero essere almeno pari a cinque la stazione appaltante dovrebbe procedere alla loro esclusione automatica; del pari, in caso di offerte ammesse in numero inferiore a cinque, la verifica dell'anomalia dell'offerta sarebbe facoltativa ai sensi dell'art. 97 comma 6 del d.lgs. n. 50/2016 (non potendo essere calcolata la soglia di anomalia in ossequio all'art. 97 comma 3-bis d.lgs. n. 50/2016), e la stazione appaltante potrebbe procedere con la verifica della congruità dell'offerta soltanto quando, in base ad elementi specifici, dovesse apparire anormalmente bassa.

In conclusione, la stazione appaltante che durante il periodo transitorio (17 luglio 2020 - 31 dicembre 2021) dovesse affidare un lavoro, un servizio o una fornitura mediante procedura negoziata, secondo il criterio del prezzo più basso, e dovesse ammettere almeno cinque operatori economici, sarà obbligata ad escludere, senza alcun contraddittorio, tutte le offerte di importo pari o superiore alla soglia di anomalia.

Si discute, piuttosto, se la suddetta esclusione automatica operi anche se non esplicitamente richiamata dalla lex specialis di gara.

Sul punto la giurisprudenza è divisa.

Secondo un primo indirizzo il comma 3 dell'art. 1, in virtù del suo tenore e della sua ratio semplificatoria ed acceleratoria delle procedure di affidamento, troverebbe applicazione a prescindere da un espresso richiamo della disciplina di gara (T.A.R. Piemonte, Torino I, n. 736/2020; T.A.R. Calabria, Catanzaro I, n. 449/2021; T.A.R. Lazio, Roma I, n. 2104/2021); secondo un contrario orientamento, invece, potrebbe operare solo se richiamata dalla legge speciale di gara, in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche (T.A.R. Puglia, Lecce II, n. 113/2021).

Sul punto si ritiene che, coordinando i principi sanciti dalla Corte di Giustizia,con la sentenza 2 giugno 2016, C-27/15, («Il principio di parità di trattamento e l'obbligo di trasparenza devono essere interpretati nel senso che ostano all'esclusione di un operatore economico da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico in seguito al mancato rispetto, da parte di tale operatore, di un obbligo che non risulta espressamente dai documenti relativi a tale procedura o dal diritto nazionale vigente, bensì da un'interpretazione di tale diritto e di tali documenti nonché dal meccanismo diretto a colmare, con un intervento delle autorità o dei giudici amministrativi nazionali, le lacune presenti in tali documenti. In tali circostanze, i principi di parità di trattamento e di proporzionalità devono essere interpretati nel senso che non ostano al fatto di consentire all'operatore economico di regolarizzare la propria posizione e di adempiere tale obbligo entro un termine fissato dall'amministrazione aggiudicatrice»), e con la sentenza 2 maggio 2019 C-309/18 (che sancisce la legittimità dell'esclusione di un concorrente per violazione di un determinato obbligo non specificato nella documentazione della gara d'appalto “sempreché tale condizione e tale possibilità di esclusione siano chiaramente previste dalla normativa nazionale relativa alle procedure di appalti pubblici espressamente richiamata in detta documentazione”), l'esclusione automatica ex art. 1 comma 3 debba operare anche a prescindere da un suo specifico richiamo nella lex specialis, ma a condizione che la stazione appaltante abbia per lo meno sottolineato la sua assoggettabilità al d.lgs. n. 50/2016. Infatti, parafrasando quanto affermato dal Giudice comunitario con la citata sentenza 2 maggio 2019 C-309/18, al verificarsi di tale circostanza è verosimile che “..qualsiasi offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente..” sia “in linea di principio in grado di prendere conoscenza delle norme pertinenti applicabili alla procedura di gara di cui al procedimento principale...”, inclusa la necessaria esclusione automatica delle offerte anomale in caso di ammissione di almeno cinque operatori economici.

Il termine di conclusione della procedura di affidamento diretto e della procedura negoziata

L'art. 1 comma 1, pone un tempo massimo per la conclusione della procedura di affidamento diretto e della procedura negoziata. Più precisamente prevede che, salve le ipotesi di sospensione disposta a seguito di provvedimenti dell'autorità giudiziaria, l'aggiudicazione del contraente dovrà avvenire: a) in caso di affidamento diretto entro il termine di due mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento; b) in caso di procedura negoziata entro il termine di quattro mesi dalla data di adozione dell'atto di avvio del procedimento.

Il mancato rispetto dei predetti termini, prosegue l'art. 1 comma 1, potrebbe essere valutato ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale ovvero, qualora imputabile all'operatore economico, costituire una causa di esclusione di quest'ultimo dalla procedura.

Il Legislatore stabilisce analoghe conseguenze anche in caso di mancata tempestiva stipulazione del contratto e/o tardivo avvio dell'esecuzione dello stesso: in tali circostanze il ritardo potrà essere valutato “ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all'operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell'operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto” (art. 1 comma 1 ultimo periodo).

Ora, la prima questione che si pone è quella di stabilire il dies a quo da cui far decorrere il termine di conclusione del procedimento. Diversamente da quanto stabilito con il primo periodo dell'art. 1 ("..in deroga agli artt. 36, comma 2, e 157, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021"), si noti che il secondo periodo dell'art. 1 non richiami la determina a contrarre ma citi soltanto “l'atto di avvio del procedimento”.

Da un'interpretazione logico-sistematica del primo e del secondo periodo dell'art. 1, si ritiene che anche il termine conclusivo del procedimento, al pari del momento di applicazione del Decreto Semplificazioni, debba decorrere dalla data di adozione della Determina a contrarre o, in mancanza, di un altro atto avente le stesse funzioni e finalità di quest'ultima.

Detto termine, inoltre, non pare abbia una natura perentoria ma meramente sollecitatoria. La novella normativa, infatti, non ha espressamente attribuito un carattere perentorio al termine finale di due o quattro mesi per cui, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, “la violazione del termine per la conclusione del procedimento, ove non sia espressamente qualificato dalla legge come perentorio, non determina la consumazione del potere in capo all'Amministrazione procedente e non rende di per sé solo illegittimo il provvedimento tardivamente adottato” (in tal senso T.A.R. Lazio, Roma I, n. 1805/2020; T.A.R. Lombardia, Milano IV, n. 934/2019).

La durata massima di una procedura di gara, si aggiunga, non potrebbe in ogni caso essere stabilito in via normativa. Tale principio è stato affermato da una recente pronuncia del T.A.R. Marche il quale - riferendosi sempre al Decreto Semplificazioni ma al diverso termine di conclusione del procedimento previsto dall'art. 8 comma 2 - ha statuito che “in generale, il legislatore non può stabilire ex lege la durata massima di una procedura di gara, visto che essa è influenzata da un numero di variabili tali da rendere perfino illusorio il tentativo di fissare un termine perentorio. Quello che invece il legislatore può certamente fare è stabilire che, se la gara non viene conclusa entro un certo termine, gli atti fino a quel momento compiuti diventano inefficaci” (T.A.R. Marche, Ancona I, n. 584/2020).

Applicando tale principio ai termini di conclusione della procedura di affidamento diretto (due mesi) e della procedura negoziata (quattro mesi) di cui all'art. 1 comma 1, si giunge alla conclusione per cui il loro mancato rispetto non avrà alcuna incidenza sulla validità di tali procedimenti, i quali potranno legittimamente proseguire e concludersi anche dopo l'eventuale superamento del termine indicato come massimo. Naturalmente ciò non esime l'eventuale responsabilità erariale del Responsabile del procedimento o l'esclusione dell'operatore economico, qualora il procedimento si dovesse concludere tardivamente per cause a loro imputabili.

La garanzia provvisoria ex art. 93 d.lgs. n. 50/2016

Ai sensi dell'art. 93 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, l'offerta dell'operatore economico deve essere necessariamente corredata da una garanzia fideiussoria pari, di norma, al 2 per cento del prezzo base indicato nel bando o nell'invito (salvo le riduzioni previste espressamente dall'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016).

Tale obbligo è previsto, in via ordinaria, per tutte le procedure di gara, mentre in caso di affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a) del d.lgs. n. 50/2016, è data facoltà alla stazione appaltante di richiederla.

In deroga a quanto sopra, l'art. 1 comma 4 della novella normativa statuisce che la stazione appaltante, di regola, non richieda le garanzie provvisorie per l'affidamento di lavori, servizi e forniture mediante affidamento diretto o procedura negoziata.

Il divieto, tuttavia, trova un'eccezione in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura. In tale caso, l'art. 1 comma 4 stabilisce che la stazione appaltante debba specificare nell'avviso di indizione di gara (o atto equivalente) le particolari esigenze che giustifichino la necessità di richiedere la garanzia provvisoria, il cui importo sarà dimezzato rispetto a quello previsto dall'art. 93 del d.lgs. n. 50/2016.

Problemi attuali

Applicazione del Decreto Semplificazioni.

1) Rileva la data della determinazione a contrarre o altro atto di avvio del procedimento?

Il legislatore precisa che la disciplina transitoria potrà essere applicata dalle stazioni appaltanti soltanto alle procedure di affidamento la cui “determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021”.

È oggetto di discussione, tuttavia, quale sia l'effettivo atto amministrativo a cui fare riferimento per stabilire l'applicazione della predetta normativa emergenziale.

Si ritiene preferibile aderire all'indirizzo espresso dall'Autorità Nazionale Anticorruzione secondo il quale il legislatore avrebbe “individuato un preciso dies a quo (adozione della determina a contrarre) come momento che cristallizza temporalmente la disciplina applicabile alle procedure di affidamento di contratti sotto soglia” (Delibera Anac n. 840 del 21.10.2020).

Di conseguenza, i commi 2, 3, 4 dell'art. 1, troveranno applicazione per tutti i procedimenti la cui determina a contrarre sia stata adottata nel periodo 17 luglio 2020 - 31 dicembre 2021 compresi, ovvero, in assenza della medesima, qualora nello stesso periodo temporale l'amministrazione abbia adottato un altro atto ad essa equivalente.

Il criterio di aggiudicazione nell'affidamento diretto di importo pari o superiore a € 40.000

Altro aspetto che merita di essere evidenziato in tema di affidamento diretto, è quello relativo all'obbligatorietà o meno dell'utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa in caso di servizi o forniture di cui all'art. 95 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, a seguito dell'innalzamento della soglia massima (innalzato fino all'importo inferiore a € 75.000,00).

La risposta, tuttavia, non potrà che essere negativa, non trovando applicazione l'art. 95 del d.lgs. n. 50/2016 nelle procedure di affidamento diretto (T.A.R. Piemonte, Torino n. 353/2018; Parere MIT n. 764 del 20 ottobre 2020).

La questione, ad ogni modo, è stata risolta dallo stesso legislatore con l'art. 1 comma 3 del d.l. n. 76/2020 come modificato in sede di conversione con legge 120/2020, precisando che il rispetto dell'obbligo di utilizzo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 95 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016, riguardi “gli affidamenti di cui al comma 2 lett. b)”, ossia le procedure negoziate.

La diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate alle procedure negoziate

Molto ambiguo e di difficile interpretazione risulta essere, invero, il periodo dell'art. 1 comma 2 lett. b) in cui viene chiesto alla stazione appaltante di tenere conto, nell'ambito della selezione degli operatori, “anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”.

Non è chiaro, infatti, se la finalità della disposizione sia da intendersi in senso estensivo od in senso restrittivo.

È condivisibile al riguardo, in ragione della natura emergenziale e derogatoria del Decreto semplificazioni, l'orientamento secondo cui la disposizione sarebbe intesa a favorire le imprese localizzate sul territorio nel quale eseguire l'appalto e, al tempo stesso, evitare la concentrazione territoriale degli inviti, poiché ciò si porrebbe in aperta violazione dei principi comunitari di parità di trattamento e di non discriminazione.

Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (oggi denominato “Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili”) suggerisce, oltre a quanto sopra, di individuare in ogni caso un numero di invitati con sede al di fuori del territorio di competenza, tenendo conto sia delle dimensioni che della rilevanza del mercato di riferimento del medesimo territorio, nonché dell'oggetto dell'appalto (Parere MIT n. 790 del 13 novembre 2020).

Esclusione automatica delle offerte anomale:Applicazione obbligatoria anche se non prevista dalla lex specialis?

È discusso se la suddetta esclusione automatica operi se non esplicitamente richiamata dalla lex specialis di gara.

Sul punto la giurisprudenza è divisa.

Secondo un primo orientamento il comma 3 dell'art. 1, in virtù del suo tenore e della sua ratio semplificatoria ed acceleratoria delle procedure di affidamento, troverebbe applicazione a prescindere di un espresso richiamo della disciplina di gara (T.A.R. Piemonte, Torino I, n. 736/2020; T.A.R. Calabria, Catanzaro I, n. 449/2021; T.A.R. Lazio, Roma I, n. 2104/2021); secondo un contrario indirizzo, invece, potrebbe operare solo se richiamata dalla legge speciale di gara, in quanto i principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche (T.A.R. Puglia Lecce II, n. 113/2021).

Sul punto si ritiene, coordinando i principi sanciti dalla Corte di Giustizia (con le sentenze 2 giugno 2016, C-27/15, Pippo Pizzo e 2 maggio 2019 C-309/18), che l'esclusione automatica ex art. 1 comma 3 debba operare anche a prescindere da un suo specifico richiamo nella lex specialis, ma a condizione che la stazione appaltante abbia per lo meno sottolineato la sua assoggettabilità al d.lgs. n. 50/2016.

Il dies a quo da cui far decorrere il termine di conclusione del procedimento.

Differentemente da quanto stabilito con il primo periodo dell'art. 1 ("..in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 dicembre 2021"), il secondo periodo dell'art. 1 non richiama la determina a contrarre ma cita soltanto “l'atto di avvio del procedimento”.

Da un'interpretazione logico-sistematica del primo e del secondo periodo dell'art. 1, sembrerebbe che anche il termine conclusivo del procedimento, al pari del momento di applicazione del Decreto Semplificazioni, debba decorrere dalla data di adozione della Determina a contrarre o, in mancanza, di un altro atto avente le stesse funzioni e finalità di quest'ultima.