Decreto Legge - 16/07/2020 - n. 76 art. 4 - Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionaliConclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali 1. All'articolo 32, comma 8, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al primo periodo, le parole "ha luogo" sono sostituite dalle seguenti: "deve avere luogo"; dopo le parole "espressamente concordata con l'aggiudicatario" sono aggiunte le seguenti: ", purche' comunque giustificata dall'interesse alla sollecita esecuzione del contratto"; b) dopo il primo periodo sono aggiunti i seguenti: "La mancata stipulazione del contratto nel termine previsto deve essere motivata con specifico riferimento all'interesse della stazione appaltante e a quello nazionale alla sollecita esecuzione del contratto e viene valutata ai fini della responsabilita' erariale e disciplinare del dirigente preposto. Non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, salvo quanto previsto dai commi 9 e 11, la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia stata disposta o inibita la stipulazione del contratto. Le stazioni appaltanti hanno facolta' di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilita' civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione.". 2. In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui agli articoli 1 e 2, comma 2, del presente decreto, qualora rientranti nell'ambito applicativo dell'articolo 119, comma 1, lettera a), del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, si applica l'articolo 125, comma 2, del medesimo codice. 3. In caso di impugnazione degli atti relativi alle procedure di affidamento di cui all'articolo 2, comma 3, si applica l'articolo 125 del codice del processo amministrativo, approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104. 4. All'articolo 120 del codice del processo amministrativo, sono apportate le seguenti modificazioni: a) al comma 6, primo periodo, le parole ", ferma la possibilita' della sua definizione immediata nell'udienza cautelare ove ne ricorrano i presupposti," sono sostituite dalle seguenti: ", qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all'esame di un'unica questione, nonche' in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessita' della causa, e' di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell'articolo 74, in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza,"1; b) al comma 9, le parole "Il Tribunale amministrativo regionale" sono sostituite dalle seguenti: "Il giudice" e quelle da "entro trenta" fino a "due giorni dall'udienza" sono sostituite dalle seguenti: "entro quindici giorni dall'udienza di discussione. Quando la stesura della motivazione e' particolarmente complessa, il giudice pubblica il dispositivo nel termine di cui al primo periodo, indicando anche le domande eventualmente accolte e le misure per darvi attuazione, e comunque deposita la sentenza entro trenta giorni dall'udienza.". [1] Lettera modificata dall'articolo 1, comma 1, della Legge 11 settembre 2020, n. 120, in sede di conversione. InquadramentoL'art. 4 del d.l. n. 76/2020 convertito dalla l. n. 120/2020, si compone di due parti ben distinte. La prima parte, relativa al comma 1, è di carattere sostanziale, ed è finalizzata ad evitare che venga ritardata o rinviata la stipulazione del contratto per pendenza di ricorsi giurisdizionali o per altri motivi. La seconda parte, composta dai commi 2, 3 e 4, introduce delle modifiche al codice del processo amministrativo, di cui al d.lgs. n. 104/2010, ed in particolare al “cd. rito appalti”, con l'intento di ridurre ancor di più la durata del processo avente ad oggetto la materia della contrattualistica pubblica. La stipulazione del contratto: obblighi e termini.L'art. 4 comma 1, modifica ed integra l'art. 32, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016. Quest'ultima disposizione prevedeva, prima dell'intervento del Decreto Semplificazioni, soltanto che il contratto di appalto dovesse essere stipulato entro sessanta giorni dall'intervenuta efficacia dell'aggiudicazione, salvo diverso termine indicato nella documentazione di gara o espressamente concordata con l'aggiudicatario. Il predetto comma 1 dell'art. 4, oltre a confermare tale assetto, aggiunge che l'eventuale superamento del termine di sessanta giorni non potrà essere deciso indiscriminatamente, dovendo trovare giustificazione nell'interesse alla sollecita esecuzione del contratto. L'amministrazione, pertanto, potrà continuare a stipulare il contratto oltre il termine fissato dall'art. 32, comma 8 del d.lgs. n. 50/2016, ma a condizione che spieghi le ragioni per cui la soluzione adottata favorisca la tempestiva esecuzione dell'appalto. L'art. 4 comma 1 introduce, inoltre, dopo il primo periodo del comma 8 dell'art. 32 del d.lgs. n. 50/2016, delle conseguenze derivanti dal mancato rispetto del termine di stipulazione del contratto per cause diverse dall'interesse alla sollecita realizzazione dell'opera, paventando, in tal caso, un'eventuale responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. Dalla lettura della norma si ricava, dunque, che la violazione del termine di sessanta giorni dal momento in cui l'aggiudicazione diventa efficace, non impedisca la legittima stipulazione del contratto, il quale sarà comunque valido ed efficace. La novella, infatti, nonostante le sue probabili intenzioni, non ha espressamente qualificato detta scadenza come perentoria, così che essa continuerà ad avere, come finora ha avuto, carattere ordinatorio. L'art. 4, comma 1, inoltre, al fine di contrastare la prassi seguita da molte stazioni appaltanti di attendere, in caso di ricorso giurisdizionale, la definizione del giudizio prima di stipulare il contratto, ha stabilito in modo chiaro che, fatto salvo l'effetto sospensivo previsto dai commi 9 e 11 dell'art. 32 del d.lgs. n. 50/2016 (cd. stand still sostanziale e processuale), la pendenza di un giudizio non giustifichi la violazione del termine previsto per la stipulazione del contratto. La disposizione, infine, consente alle stazioni appaltanti di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione. Vedi T.A.R. Lombardia, I, n. 1952/2021, con riguardo a un provvedimento di revoca sanzionatoria, con incameramento della cauzione, adottato dalla stazione appaltante in ragione del pretestuoso rifiuto addotto dall'aggiudicatario per sottrarsi alla stipulazione nei termini di cui all'articolo 32 del codice dei contratti pubbliciin ragione alla dedotta recrudescenza del contagio pandemico. Problemi attualiL'estensione della procedura prevista dall'art. 125, comma 2 del d.lgs. n. 104/2010 L'art. 4, comma 2, dunque, estende la particolare disciplina prevista per la fase cautelare nei giudizi inerenti alle infrastrutture strategiche, anche ai contratti pubblici di importo superiore e inferiore alla soglia comunitaria di natura "emergenziale" ai sensi degli artt. 1 e 2 del Decreto Semplificazioni. Il Giudice, pertanto, anche in relazione a questi ultimi dovrà valutare, oltre a tutti gli interessi che potenzialmente potrebbero essere lesi, il prioritario interesse nazionale alla tempestiva realizzazione dell'opera, e comparare, ai fini dell'accoglimento dell'istanza cautelare, l'eventuale irreparabilità del pregiudizio sofferto dal ricorrente con l'interesse della stazione appaltante alla celere prosecuzione delle procedure. Considerato che nella stragrande maggioranza dei casi il pregiudizio dell'operatore economico è di natura patrimoniale, quindi non irreparabile, difficilmente il Giudice adotterà una misura cautelare nei procedimenti avviati durante il periodo emergenziale. Per una prima applicazione cfr Cons. St. V, Ord- 24 giugno 2021, in causa 4586/2021. BibliografiaCaringella, Giustiniani, Mantini, I contratti pubblici, Roma 2021; Rovelli, Manuale del RUP, Roma, 2022. |
