Codice di Procedura Civile art. 171 bis - Verifiche preliminari 1

Inquadramento

Con la norma in esame, introdotta dal d.lgs. n. 149/2022, con la decorrenza indicata dall'art. 35 dello stesso decreto, cambia l'entrata in scena del giudice del processo.

Essa non avviene più nell'udienza di prima comparizione delle parti e di trattazione della causa, ma con la pronuncia del decreto di “verifiche preliminari” ex art. 171-bis, all'esito della scadenza del termine di costituzione del convenuto. In tale decreto il giudice verifica la regolarità del contraddittorio, adotta i provvedimenti di integrazione del contraddittorio necessario (da intendersi compatibili col parimenti novellato art. 101, comma 1, il quale subordina il rilievo officioso all'accertamento di una violazione del contraddittorio dalla quale sia “derivata una lesione del diritto di difesa”; si veda tuttavia Cass. S.U., n. 36596/2021, stando alla quale, verificata la violazione di norme processuali che garantiscono l'instaurazione del contraddittorio, non occorre accertare che essa abbia provocato una lesione del diritto di difesa o un ulteriore pregiudizio concreto per la decisione di merito), ordina gli interventi opportuni, dispone la rinnovazione della citazione o l'integrazione delle domande, dichiara la contumacia, assegna i termini per la regolarizzazione della costituzione in giudizio, provvede sulle istanze di chiamata di terzi, ordina la rinnovazione delle notificazioni e le eventuali notifiche al contumace.

Nel confronto con le verifiche dapprima demandate al giudice dall'art. 183, comma 1,  l'art. 171- bis ha aggiunto la chiamata iussu iudicis , la dichiarazione di contumacia, le notificazioni di atti al contumace, la fissazione della data della nuova udienza per consentire la citazione di un terzo su chiamata dell'attore.

Il decreto ex art. 171-bis costituisce pure il luogo procedimentale nel quale il giudice “indica alle parti le questioni rilevabili d'ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione, anche con riguardo alle condizioni di procedibilità della domanda”. Tali questioni dovranno poi essere trattate dalle parti nelle memorie integrative di cui all'art. 171-ter.

Il modello prescelto risulta, così, simile, ma diverso, rispetto a quello che connotava il decreto di fissazione dell'udienza exart. 12 del d.lgs. n. 5/2003, relativo ai procedimenti in materia di diritto societario, bancario e creditizio (precipitosamente abbandonato nel 2009). Il decreto di fissazione dell'udienza del processo societario, conformemente all'idea di sussidiarietà del ruolo e dei poteri del giudice rispetto al ruolo e ai poteri delle parti del processo civile che ispirava quella stagione di riforme, attuate o solo progettate, interveniva soltanto quando lo scambio delle parti aveva ormai già esaurito la formazione del thema decidendum e del thema probandum. Il decreto ex art. 171-bis, viceversa, confida tuttora in un giudice che abbia poteri di ingerenza sull'oggetto del processo e così attui il principio di collaborazione con le parti e di sollecitazione del procedimento, che è poi felice sintesi delle garanzie costituzionali del contraddittorio e della parità tra i contendenti. Risultano sfalsate, rispetto all'art. 183, comma 4, l'indicazione delle questioni rilevabili d'ufficio da trattare, che sono anticipate al momento del decreto ex art. 171-bis, e la richiesta di chiarimenti alle parti, che rimane esercitabile nell'udienza di trattazione e dunque dopo il deposito delle memorie integrative di cui all'art. 171-ter. In tal senso, la richiesta di chiarimenti avverrà ora “sulla base dei fatti (definitivamente) allegati”, e dunque non più precisabili o modificabili dalle parti. Opportunamente, invece, il potere di rilevazione del giudice deve esercitarsi tempestivamente col decreto sulle verifiche preliminari, in maniera che preceda la consumazione del potere di allegazione spettante alle parti, segnata dall'insorgenza delle preclusioni. Un rilievo d'ufficio di questione non già segnalata col decreto ex art. 171-bis comporterà l'attivazione del meccanismo di recupero del contraddittorio di cui all'art. 101, comma 2.

Con riguardo alla iniziale formulazione della norma,  si era  avvertito criticamente in dottrina che se il giudice non avesse rispettato il termine di quindici giorni dalla scadenza del termine di costituzione per la pronuncia del decreto ex art. 171-bis, non di meno le parti avrebbero dovuto procedere alla presentazione delle memorie integrative nei termini perentori per loro comunque stabiliti con riguardo alla data dell'udienza già fissata, sicché le verifiche preliminari sarebbero slittate all'udienza, potendo il giudice preferire di usare solo in questa sede i suoi poteri, rimasti comunque integri, con migliore cognizione della causa e nel contraddittorio delle parti, arrivandosi al punto che la pronuncia del decreto preliminare possa essere intesa distortamente dalla prassi come meramente opzionale (Capponi). 

Il decreto legislativo (d.lgs. n. 164/2024 – c.d. Correttivo Cartabia) ha modificato l'art. 171, terzo comma , precisando che, una volta scaduto il termine di cui all'art. 166, entro i successivi quindici giorni il giudice istruttore verifica d'ufficio la regolarità del contraddittorio. Ciò connota il termine di quindici giorni per il compimento delle verifiche di una perentorietà non giuridica, ma logica : se non rispettato, si complicano, o addirittura si pregiudicano, le attività che le parti devono svolgere con le memorie integrative ex art. 171- ter , le quali dell'esito di tali verifiche devono tener conto (ultima parte del primo comma dell'art. 171- bis ) e sono irrimediabilmente correlate alla data dell'udienza di cui all'art. 183. Quando occorre, il giudice pronuncia i provvedimenti previsti dagli artt. 102, secondo comma, 107, 164, secondo, terzo, quinto e sesto 

comma, 167, secondo comma, 182, 269, secondo comma, 271, 291, primo comma, e 292, primo comma, e fissa nuova udienza per la comparizione delle parti. In tali casi, almeno cinquantacinque giorni prima della nuova udienza di comparizione delle parti, il giudice procede nuovamente alle verifiche preliminari. I termini di cui all'art. 171-ter iniziano a decorrere quando è pronunciato il decreto e si computano rispetto all'udienza fissata dal giudice istruttore.

Il decreto legislativo (d.lgs. n. 164/2024) concernente disposizioni integrative e correttive al d. lgs. n. 149/2022, recante attuazione della l. n. 206/2021, ha inoltre stabilito Scarpa che il potere di rilevazione ufficioso della incompetenza per materia, valore o territoriale inderogabile dev'essere esercitato necessariamente dal giudice  con il decreto previsto dall'art.171-bis nei procedimenti ai quali tale disposizione si applica.

Quando invece non occorre pronunciare i provvedimenti di regolarizzazione del contraddittorio previsti dal secondo comma, il giudice conferma o differisce, fino a un massimo di quarantacinque giorni, la data dell'udienza di comparizione delle parti e indica le questioni rilevabili d'ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione nelle memorie integrative di cui all'art.171-ter, anche con riguardo alle condizioni di procedibilità della domanda. I termini di cui all'art. 171-ter iniziano a decorrere quando è pronunciato il decreto e si computano rispetto all'udienza fissata nell'atto di citazione, se confermata, o a quella differita dal giudice istruttore.

Il decreto legislativo correttivo ha anche stabilito che sin dal decreto delle verifiche preliminari il giudice, se ritiene che in relazione a tutte le domande proposte ricorrono i presupposti di cui al primo comma dell'art. 281-decies, dispone la prosecuzione del processo nelle forme del rito semplificato di cognizione e fissa l'udienza di cui all'art. 281-duodecies nonché il termine perentorio entro il quale le parti possono integrare gli atti introduttivi mediante deposito di memorie e documenti.

L'anticipazione della conversione del rito da ordinario a semplificato al momento del decreto ex art. 171-bis, e non più all'udienza, comporta che la stessa avvenga ora a barriere preclusive non maturate.

Non tutte le cogenti attività contemplate dall'art. 171- bis implicano, dunque, la fissazione di una nuova udienza per la comparizione delle parti (ovvero la mancata « conferma » della data scelta dall'attore) e quindi pure la nuova decorrenza dei termini per le memorie integrative, in modo che le parti mantengano integro il potere di compiere tutte le attività difensive previste nell'art. 171- ter .

Occorre che il giudice fissi una « nuova udienza », indicativamente:

1) quando ordini l'integrazione del contraddittorio in ipotesi di litisconsorzio necessario;

2) quando, rilevata la nullità della citazione per vizi relativi alla vocatio in ius e la mancata costituzione del convenuto, disponga la rinnovazione della citazione stessa;

3) quando il convenuto costituito abbia dedotto l'inosservanza dei termini a comparire, oppure l'omissione o l'incompletezza dell'avvertimento previsto dal n. 7) dell'art. 163;

4) quando, rilevata la nullità della citazione per vizi relativi all' editio actionis , disponga la rinnovazione della citazione o l'integrazione della domanda;

5) quando, rilevata la nullità della domanda riconvenzionale per vizi relativi all'oggetto o al titolo di essa, assegni al convenuto un termine perentorio per integrarla;

6) quando, rilevata la mancanza o un vizio invalidante della procura al difensore, oppure rilevato un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione, assegni alla parte interessata un termine perentorio per la costituzione del rappresentante, per il conseguimento dell'autorizzazione o per il rilascio o la rinnovazione della procura alle liti;

7) quando autorizzi l'attore a chiamare un terzo, per esserne l'esigenza sorta dalle difese del convenuto.

Possono, peraltro, ipotizzarsi altri casi di eventuale differimento della prima udienza:

1) quando, ai sensi dell'art. 185 c.p.c., vi sia richiesta congiunta delle parti di comparire personalmente per la conciliazione, ovvero quando il giudice stesso, a norma dell'art. 117 c.p.c., si avvalga della facoltà di ordinare la comparizione personale delle parti per procedere all'interrogatorio non formale e provocare la conciliazione;

2) quando già dagli atti introduttivi risulti che deve disporsi la sospensione necessaria per pregiudizialità ex art. 295 c.p.c. o vi sia istanza di sospensione avanzata da tutte le parti;

3) quando sia depositata nella fase preliminare la comparsa di intervento volontario di un terzo.

Anche ogni eventuale ulteriore fattispecie di udienza per la comparizione rifissata dovrebbe far decorrere ex novo i termini indicati dall'art. 171- ter .

Non giustifica, invece, l'esigenza di fissare una nuova udienza ex art. 183 l'indicazione di questioni rilevabili d'ufficio, che le parti dovranno trattare nelle memorie integrative; né la proposizione di istanze per la pronuncia delle ordinanze anticipatorie, o inerenti alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto, o alla sospensione dell'esecuzione di deliberazioni assembleari, o, più in generale, di un provvedimento cautelare richiesto, agli effetti dell'art. 669- quater c.p.c., contestualmente all'inizio della causa di merito.

Rimane non regolamentata la situazione in cui il convenuto si costituisca tardivamente e però articoli difese che avrebbero giustificato l'esercizio da parte dell'attore del potere di proporre domande conseguenti o chiamate di terzi.

Le attività sananti e le indicazioni delle questioni rilevabili d'ufficio, che l'art. 171- bis affida al giudice in sede di verifiche preliminari, non trovano comunque in esse, sul piano logico e cronologico, un segmento ultimo oltre il quale operi uno sbarramento, per consumazione del potere, alla eventuale successiva rilevazione di tali questioni . In particolare, la mancata pronuncia dei provvedimenti necessari alla regolarizzazione del contraddittorio nelle verifiche preliminari, seppur seguita da provvedimenti concernenti il merito della lite, non comporta alcuna preclusione di ordine processuale, e tanto meno la formazione di alcun giudicato implicito, potendosi ritenere una questione decisa dal giudice di merito soltanto ove abbia formato oggetto di discussione in contraddittorio e poi di decisione rimasta priva di impugnazione .

Nella interpretazione e nell'applicazione dell'art. 171-bis (ma, è da credere, anche nella interpretazione e nell'applicazione del secondo comma dell'art. 101 e del terzo comma dell'art. 384) occorrerà considerare ora attentamente i principi enunciati nella sentenza della C. cost. n. 96/2024. La giurisprudenza di legittimità ha tradizionalmente inteso che, ove il giudice esamini e rilevi d'ufficio una questione processuale di “puro diritto”, senza procedere alla sua segnalazione alle parti onde consentire su di essa l'apertura della discussione, non si determina alcuna automatica nullità del provvedimento, neppure se la questione sia posta a fondamento di una decisione in rito della lite, potendo la parte interessata lamentarsene con i rimedi impugnatori per farne valere l'erroneità in concreto consumato. Se poi la questione processuale 

rilevata d'ufficio abbia indotto il giudice, senza sentire dapprima alle parti, all'adozione di un provvedimento meramente ordinatorio di rinnovazione o integrazione del contraddittorio, e tali prescrizioni si rivelino erronee, il rimedio sarebbe dato dalla revoca dell'ordinanza pronunciata.

La sentenza della C. cost. n. 96/2024 ha però affermato che, per scongiurare il contrasto con l'art. 24 Cost. dell'art. 171-bis, occorre considerare che, anche se le verifiche preliminari, che tale norma regolamenta, hanno ad oggetto questioni di rito normalmente “liquide” – e ciò giustifica la loro decisione con decreto, tipico provvedimento provvisorio, non motivato –, per altro verso, al fine di non sacrificare il contraddittorio delle parti, giudice deve adottare provvedimenti che salvaguardino il diritto di difesa, non potendosi confidare unicamente nelle memorie integrative ex art. 171-ter, al fine di stimolare il potere giudiziale di modifica o di revoca del provvedimento adottato. Così, secondo la Corte costituzionale, nell'evenienza in cui la parte si sia attivata sollecitando il giudice a fissare un'udienza anticipata al fine di realizzare il contraddittorio su una questione di rito, rilevata d'ufficio dal giudice stesso e decisa con il decreto ex art. 171-bis, l'ordinanza adottata nell'udienza di prima comparizione non potrà comportare preclusioni o decadenze per la parte stessa ove questa, in ipotesi, non abbia posto in essere quell'attività processuale prescritta con il decreto, confidando nella possibilità di prospettare le proprie ragioni al giudice in sede di anticipato contraddittorio tra le parti. “L'incisività delle conseguenze che possono derivare dal mancato rispetto di uno dei provvedimenti propulsivi emanati dal giudice con il decreto di fissazione dell'udienza comporta, allora, che il sistema, per essere compatibile con il principio del contraddittorio, debba essere ricostruito nel senso che, se una delle parti chiede la fissazione di un'udienza ad hoc per contestare il provvedimento emesso dal giudice senza averle sentite, e il giudice disattende detta istanza, non può quest'ultimo, una volta rimasto inadempiuto l'ordine in questione, assumere i provvedimenti sanzionatori in chiave processuale se conferma la propria decisione, dopo l'esplicazione del dovuto contraddittorio, all'udienza di trattazione, ma adotta quelli necessari per l'ulteriore corso del giudizio”. Se, invece, la parte onerata dell'adempimento processuale prescritto nel decreto emesso ex art. 171-bis non abbia sollecitato il giudice a realizzare il contraddittorio anche prima dell'udienza di comparizione, non vi sarebbe, in concreto, alcun vulnus al diritto di difesa, né l'esigenza di protezione dell'affidamento della parte nel preventivo dispiegarsi del contraddittorio prima dell'udienza di trattazione. Rimarrebbero, nel caso di conferma, con ordinanza, del decreto ex art. 171-bis, le ordinarie conseguenze della mancata ottemperanza all'onere processuale, fermi restando i mezzi impugnatori.

Bibliografia

Biavati, La riforma del processo civile: motivazioni e limiti, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2022, 45 ss.; B. Capponi, Note sulla fase introduttiva del nuovo rito ordinario di cognizione, in Giustiziacivile.com, 5 gennaio 2023; De Santis, La redazione degli atti difensivi ai tempi del processo civile telematico: sinteticità e chiarezza, in Giusto proc. civ., 2017, 749 ss.; Dondi, Obiettivi e risultati della recente riforma del processo civile. La disciplina della cognizione a una prima lettura, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2021, 927 ss.; Panzarola, Sul (presunto) principio di sinteticità nella redazione degli atti processuali civili, in Giusto proc. civ., 2018, 69 ss.; Punzi, Sul processo civile telematico, in Riv. dir. proc., 2022, 1, 1 ss.; Raiti, Il principio di sinteticità e di chiarezza del ricorso per cassazione secondo la legge delega sulla Riforma del processo, in Riv. dir. proc., 2022, 3, 1027 ss.; Tedoldi, Il processo civile telematico tra logos e techne, in Riv. dir. proc., 2021, 3, 843 ss.; Tombolini, Note «a caldo» sulla nuova legge delega di riforma della giustizia civile: le modifiche al giudizio di primo grado, in Judicium, 15 dicembre 2021.