Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 81 - Avvisi di pre-informazione.

L'avviso di pre-informazione che non funge da mezzo di indizione di gara

I termini ed i contenuti

Ai sensi del comma 1 dell'art. 81, l'avviso di pre-informazione viene pubblicato dalla stazione appaltante entro il 31 dicembre di ogni anno, e deve indicare gli appalti che verranno banditi nell'anno seguente.

L'avviso deve contenere, inoltre, le informazioni di cui all'allegato II.6, Parte I, lettera B, sezione B.1:

– Nome, codice identificativo della gara, indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, posta elettronica e indirizzo Internet della stazione appaltante e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari;

– Collegamento ipertestuale al quale i documenti di gara saranno disponibili per l'accesso gratuito, illimitato e diretto;

– Tipo di stazione appaltante e principale attività esercitata;

– (se del caso) L''indicazione che la stazione appaltante è una centrale di committenza o che si tratta o può trattarsi di una qualsiasi altra forma di appalto congiunto;

– I Codici CPV;

– Il codice NUTS;

– Breve descrizione dell'appalto: natura ed entità dei lavori, natura e quantità o valore delle forniture; natura ed entità dei servizi;

– Data/e prevista/e per la pubblicazione di un bando di gara o di bandi di gara per l'appalto/gli appalti di cui all'avviso di pre-informazione;

– Data di invio dell'avviso.

La stazione appaltante potrà anche aggiungere, nell'avviso di informazione, tutte le ulteriori informazioni ritenute opportune o utili per la partecipazione degli operatori economici agli appalti specifici.

Il periodo dall'avviso di pre-informazione non deve superare il termine di dodici mesi dalla data di trasmissione per la sua pubblicazione, salvo per il caso degli avvisi di pre-informazione riguardanti i servizi sanitari, sociali, amministrativi, religiosi, alberghieri e di ristorazione, legali, penitenziari e di pubblica sicurezza, investigativi, internazionali, postali (previsti dall'allegato XIV alla Direttiva 2014/24/UE), per cui è concessa la “copertura” fino a ventiquattro mesi (comma 4 dell'art. 81).

L'avviso di pre-informazione, oltre a garantire una maggiore trasparenza delle procedure di gara, consente alle stazioni appaltanti di ridurre, in alcuni casi, i termini minimi previsti dal Codice per la ricezione delle offerte.

In caso di procedura aperta, ad esempio, il termine minimo di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando, può essere ridotto a quindici giorni (al verificarsi delle condizioni previste dal comma 4 dell'art. 71).

Per le procedure ristrette, invece, il termine minimo per la presentazione dell'offerta di trenta giorni dalla data di invito, può essere ridotto a dieci giorni (al verificarsi dei presupposti di cui al comma 4 dell'art. 72).

La modalità di pubblicazione

L'art. 81 comma 1 prevede che l'avviso di pre-informazione segua una diversa modalità di pubblicazione, a seconda che abbia ad oggetto appalti di importo inferiore ovvero pari o superiore alle soglie comunitarie.

La previsione dispone, al riguardo, che per i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria l'avviso di pre-informazione venga pubblicato dalla stazione appaltante sul proprio sito istituzionale.

Per i contratti di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria l'avviso di pre-informazione dovrà essere trasmesso all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea e pubblicato da quest'ultimo, oppure, in alternativa, è possibile che la stazione appaltante lo pubblichi direttamente nel proprio sito istituzionale. In tale ultima ipotesi però, il soggetto appaltante dovrà comunicare il predetto avviso di pre-informazione all'ANAC la quale, attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, invierà all'Ufficio pubblicazioni dell'Unione europea un avviso contenente le seguenti informazioni: 1) Nome, numero di identificazione, ove previsto, indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, fax, posta elettronica e indirizzo Internet della stazione appaltante e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari; 2) Tipo di amministrazione appaltante e principale attività esercitata; 3) Se del caso, l'indicazione che la stazione appaltante è una centrale di committenza o che si tratta o può trattarsi di una qualsiasi altra forma di appalto congiunto; 4) Codici CPV; 5) Indirizzo Internet del «sito istituzionale della stazione appaltante» (URL); 6) Data di spedizione dell'avviso di pubblicazione sul sito istituzionale della stazione appaltante dell'avviso di pre-informazione.

La disposizione muta la procedura prevista dall'art. 70, comma 1 del d.lgs. n. 50/2016, in cui era la stazione appaltante a dover trasmettere l'avviso all'Ufficio pubblicazioni dell'Unione europea senza l'intermediazione dell'Anac. Secondo la Relazione illustrativa al Codice la nuova soluzione sarebbe “coerente con la complessiva scelta di digitalizzazione e semplificazione del ciclo di vita dei contratti, anche grazie all'accentramento presso ANAC delle attività di trasmissione e/o pubblicazione di bandi e avvisi prescritte obbligatoriamente in ambito europeo”, rafforzerebbe “la funzione di supporto di ANAC alle stazioni appaltanti prevista dell'art. 1, lett. b) della legge delega – l. n. 78/2022”, ed infine fornirebbe “un impulso alla digitalizzazione ai sensi della lett. m) della medesima legge delega”.

L'avviso di pre-informazione che non funge da indizione di gara relativo agli appalti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria – precisa il comma 3 dell'art. 85 – potrà essere pubblicato sul sito istituzionale della stazione appaltante soltanto dopo la trasmissione all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea dell'avviso che ne annuncia la pubblicazione sotto tale forma.

L'avviso di pre-informazione come mezzo di indizione di gara

L'ambito oggettivo e soggettivo

Ai sensi dell'art. 83 del Codice, le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salvo le eccezioni di legge.

A tal riguardo, il comma 2 dell'art. 81 stabilisce che per le (sole) procedure ristrette e per quelle competitive con negoziazione, le stazioni appaltanti sub-centrali possano utilizzare un avviso di pre-informazione come indizione di gara.

Tale “singolarità” è limitata, da un punto di vista oggettivo, alla procedura ristrettaex art. 72 del d.lgs. n. 36/2023 ed alla procedura competitiva con negoziazioneexart. 73 del d.lgs. n. 36/2023, mentre sotto il profilo soggettivo, riguarda esclusivamente le pubbliche amministrazioni diverse da quelle centrali di cui all'art. 1 comma 1 lett. c) dell'allegato I.1 al Codice.

Non solo. Al fine di poter utilizzare l'avviso di pre-informazione come atto di indizione di gara, il comma 2 dell'art. 81 richiede che il medesimo rispetti tutte le seguenti condizioni:

a) si riferisca specificatamente alle forniture, ai lavori o ai servizi che saranno oggetto dell'appalto da aggiudicare;

b) indichi che l'appalto sarà aggiudicato mediante una procedura ristretta o una procedura competitiva con negoziazione senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara e inviti gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse;

c) contenga, oltre alle informazioni di cui all'allegato II.6, Parte I, lettera B, sezione B.1 (Nome, codice identificativo della gara, indirizzo comprensivo di codice NUTS, telefono, posta elettronica e indirizzo Internet della stazione appaltante e, se diverso, del servizio al quale rivolgersi per informazioni complementari; Collegamento ipertestuale al quale i documenti di gara saranno disponibili per l'accesso gratuito, illimitato e diretto; Tipo di stazione appaltante e principale attività esercitata; se del caso l'indicazione che la stazione appaltante è una centrale di committenza o che si tratta o può trattarsi di una qualsiasi altra forma di appalto congiunto; I Codici CPV; Il codice NUTS; Breve descrizione dell'appalto: natura ed entità dei lavori, natura e quantità o valore delle forniture; natura ed entità dei servizi; Data/date prevista/e per la pubblicazione di un bando di gara o di bandi di gara per l'appalto/gli appalti di cui all'avviso di pre-informazione; Data di invio dell'avviso) le seguenti informazioni di cui all'allegato II.6, Parte I, lettera B, sezione B.2: 1) Indicazione del fatto che gli operatori economici interessati devono far conoscere all'amministrazione appaltante il loro interesse per l'appalto o gli appalti; 2) Tipo di procedura di aggiudicazione (procedure ristrette, che implichino o meno un sistema dinamico di acquisizione, o procedure competitive con negoziazione); 3) Eventualmente, se si tratta di un accordo quadro o di un sistema dinamico di acquisizione; 4) Se conosciuti, i tempi di consegna o di fornitura di prodotti, lavori o servizi e durata del contratto; 5) Se note, le condizioni di partecipazione, compresa: a) l'indicazione, eventuale, se si tratta di un appalto pubblico riservato a laboratori protetti o la cui esecuzione è riservata all'ambito di programmi di lavoro protetti; b) l'indicazione eventuale se, in forza di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, la prestazione del servizio sia riservata a una particolare professione; c) una breve descrizione dei criteri di selezione; 6) Se conosciuti, una breve descrizione dei criteri che verranno utilizzati per l'aggiudicazione dell'appalto; 7) Se nota, la grandezza complessiva stimata dell'appalto o degli appalti; 8) I termini ultimi per la ricezione delle manifestazioni d'interesse; 9) La piattaforma di approvvigionamento digitale ove sia possibile compilare le manifestazioni di interesse; 10) La lingua o lingue autorizzate per la presentazione delle candidature o delle offerte; 11) L'indicazione, eventuale: a) della necessità o possibilità di presentazione per via elettronica delle offerte o delle domande di partecipazione; b) dell'utilizzo dell'ordinazione elettronica; c) dell'utilizzo della fatturazione elettronica; d) dell'accettazione del pagamento elettronico; 12) Le informazioni che indicano se l'appalto sia connesso a un progetto o programma finanziato dai fondi dell'Unione europea; 13) La denominazione e indirizzo dell'organo responsabile delle procedure di ricorso e, se del caso, di mediazione. Precisazioni dei termini per la proposizione del ricorso o, se necessario, denominazione, indirizzo, numero di telefono, di fax e indirizzo elettronico del servizio presso il quale l'informazione in questione può essere richiesta;

d) sia stato inviato alla pubblicazione non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di invio dell'invito a confermare l'interesse di cui all'art. 89, comma 1 del Codice.

Al ricorrere di tutti i sopra riportati elementi, l'avviso di pre-informazione, secondo l'art. 81, svolge la medesima funzione del bando di gara.

In caso di utilizzo dell'avviso di pre-informazione come mezzo di indizione di gara, il termine minimo di trenta o di dieci giorni per la ricezione delle domande di partecipazione alla procedura ristretta o a quella competitiva con negoziazione, decorre dalla data d'invio dell'invito a confermare il proprio interesse (artt. 72, comma 2 e 73, comma 4).

Le modalità di pubblicazione

Per i contratti di importo inferiore alla soglia comunitaria l'avviso di pre-informazione deve essere pubblicato, ai sensi dell'art. 50, comma 8, sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'ANAC e sul sito istituzionale della stazione appaltante.

Per i contratti di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, invece, l'avviso di pre-informazione dovrà essere trasmesso all'Ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea, per il tramite della Banca dati nazionale dei contratti pubblici (art. 84). Avvenuta la pubblicazione a livello europeo, l'avviso dovrà essere pubblicato sulla predetta Banca dati nazionale dei contratti pubblici e sul sito della stazione appaltante (ai sensi degli artt. 81, comma 3 e 85, comma 1).

Cosa cambia

Invio all'Anac dell'avviso di pre-informazione per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie comunitarie in alternativa alla trasmissione diretta del predetto avviso all'ufficio delle pubblicazioni dell'Unione europea. L'art. 81, comma 1 prevede che per gli appalti di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria, la stazione appaltante che decida di pubblicare sul proprio sito istituzionale l'avviso di pre-informazione debba poi comunicarlo all'Anac che, a sua volta, dovrà inviare all'Ufficio pubblicazioni dell'Unione europea uno specifico avviso. L'art. 70 comma 1 del d.lgs. n. 50/2016 prevedeva che l'avviso all'Ufficio pubblicazioni dell'Unione europea dovesse essere trasmesso direttamente dalla stazione appaltante (senza l'intervento dell'ANAC).

Obbligo di pubblicazione supplementare sul sito istituzionale. Il comma 3 dell'art. 81 impone alla stazione appaltante di pubblicare sul sito istituzionale, “quale pubblicazione supplementare a livello nazionale”, l'avviso di pre-informazione come atto di indizione di gara. Per il previgente Codice dei contratti questa pubblicazione supplementare era facoltativa.

Questioni applicative

1) La pubblicazione di un avviso di pre-informazione ex art. 81 comma 1 del d.lgs. 36/2023 fa sorgere in capo alla stazione appaltante l'obbligo di indire le gare programmate?

No. L'avviso di pre-informazione, pur essendo configurato dalla norma come preliminare allo svolgimento dell'attività negoziale dell'amministrazione, è sostanzialmente estraneo ai procedimenti di gara posti in essere dalle stazioni appaltanti nel corso dell'anno, potendo le stesse non bandire le gare in relazione alle quali è stata espletata la pre-informazione (T.A.R. Liguria (Genova) II, n. 502/2005; T.A.R. Molise I, n. 118/2007).