Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 103 - Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Con l’intervento correttivo, non è più possibile per la stazione appaltante richiedere un volume d’affari in lavori pari a due volte l’importo a base di gara, che l’operatore economico avrebbe dovuto realizzare nei migliori cinque dei dieci anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando.

Qual è l'epoca della gara da prendere in considerazione ai fini dei parametri economico-finanziari?

In ragione della perfetta sovrapponibilità della disciplina dettata dall'art. 103 del d.lgs. n. 36/2023 a quella contenuta nell'art. 84, comma 7, del d.lgs. n. 50/2016, appare opportuno richiamare la pronuncia del T.A.R. Piemonte II, n. 260/2019 che ha ritenuto compatibile con la disciplina normativa una clausola del disciplinare che, con riferimento ai requisiti di capacità finanziaria, richieda al concorrente di documentare un patrimonio netto positivo risultante dall'ultimo bilancio approvato secondo la normativa vigente; in tal caso, infatti, «l'epoca della gara» da prendere in considerazione deve considerare i tempi e modi previsti dal codice civile e dalla statuto per l'approvazione del bilancio e non coincide con il «giorno» di presentazione della domanda di partecipazione in gara.

L'art. 103 consente alla stazione appaltante due alternative: o la richiesta di dati economico-finanziari significativi e certificati, ovvero la dimostrazione di una cifra di affari realizzata nei migliori cinque anni sugli ultimi dieci. Si tratta, come ovvio vista la ratio della disposizione, di dati che, proprio perché devono essere «significativi», non possono certo essere interpretati quali valori una tantum, che la parte può fare in modo di esibire «all'epoca in cui partecipa alla gara» intesa, come il momento specifico di presentazione della domanda; è fin troppo ovvio come i dati civilistici di bilancio siano ampiamente suscettibili di oscillazione nel tempo in base a scelte anche di corto respiro della governance societaria, ma non per questo diventano tutti espressione di un «parametro economico-finanziario significativo», cui invece si riferisce il senso della previsione di legge. Il bilancio è espressione di un dato significativo non in quanto fotografa il risultato di un singolo giorno o viene redatto in momenti a scelta dell'interessato, ma in quanto, rispettoso delle scadenze di legge (art. 2364 c.c.) e delle previsioni dello statuto che la società non può scegliere di volta in volta di adattare, fotografa un andamento annuale, e dunque significativo nel tempo; esso deve evidenziare una attività economica che, nel complesso ed in un certo arco di tempo ha prodotto risultati positivi e non una scelta una tantum funzionale allo specifico obiettivo di consentire la partecipazione alla gara. Peraltro, la legge pone quale requisito alternativamente idoneo a valutare la solidità economico-finanziaria di un concorrente la cifra di affari «per cinque anni» su un arco temporale di dieci, anche in tal caso evocando dati sintomatici di una certa continuità.

In questo contesto l'espressione «all'epoca in cui partecipa alla gara» riferita ai dati economico-finanziari, non può che essere intesa nel senso che il dato deve essere espresso da valori di bilancio i quali, seguendo a loro volta la normativa di riferimento, risultino coevi al periodo della gara; a tal proposito non può quindi che farsi riferimento all'ultimo bilancio approvato secondo le cadenze di legge e di statuto. Né vale obiettare che ciò escluderebbe i concorrenti costituitisi nello stesso anno della gara, posto che la normativa contempla ampiamente l'avvalimento di garanzie.