Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 173 - Servizi sociali e altri servizi assimilati.

Il rinvio a quanto previsto dal Titolo VII del codice del Terzo settore.

Precisati (nei termini anzidetti) i rapporti tra il codice dei contratti pubblici e quello del Terzo settore, ci si può soffermare sulle disposizioni del d.lgs. n. 117/2017 a cui fa riferimento il nuovo codice dei contratti pubblici. Ciò grazie al fatto che è proprio l'art. 173 del d.lgs. n. 36/2023 ad affermare espressamente che resta fermo “quanto previsto dal Titolo VII del codice del Terzo settore”, ossia dagli artt. 55 (rubricato “Coinvolgimento degli enti del Terzo settore”), 56 (rubricato “Convenzioni”) e 57 (rubricato “Servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza”) del d.lgs. n. 117/2017.

L'art. 55, dopo aver ribadito i princìpi che regolano la materia, stabilisce che le amministrazioni pubbliche, nell'esercizio delle proprie funzioni di programmazione e di organizzazione a livello territoriale degli interventi e dei servizi nei settori di attività di cui all'articolo 5, assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, attraverso forme di co-programmazione e co-progettazione e accreditamento, poste in essere nel rispetto dei principi della l. n. 241/1990, nonché delle norme che regolano specifici procedimenti ed in particolare di quelle relative alla programmazione sociale di zona.

Quanto alla co-programmazione, essa è finalizzata all'individuazione, da parte della pubblica amministrazione procedente, dei bisogni da soddisfare, degli interventi a tal fine necessari, delle relative modalità di realizzazione e delle risorse disponibili (art. 55, comma 2).

La co-progettazione è finalizzata alla definizione ed eventualmente alla realizzazione di specifici progetti di servizio o di intervento finalizzati a soddisfare bisogni definiti, alla luce degli strumenti di programmazione di cui sopra (art. 55, comma 3).

L'individuazione degli enti del Terzo settore con cui attivare il partenariato di co-progettazione avviene anche mediante forme di accreditamento nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento, previa definizione, da parte della pubblica amministrazione procedente, degli obiettivi generali e specifici dell'intervento, della durata e delle caratteristiche essenziali, nonché dei criteri e delle modalità per l'individuazione degli enti partner (art. 55, comma 4).

In giurisprudenza, si segnala la sentenza del Cons. St. V, n. 6232/2021, recante una puntuale ricognizione del rapporto fra co-programmazione e co-progettazione, alla luce dell'art. 55 in esame.

Sulla co-progettazione quale modalità ordinaria di relazione fra pubblica amministrazione ed Enti del Terzo settore e sul richiamo alle linee guida ministeriali (di cui s'è detto in precedenza) in relazione alle concrete modalità di attivazione della procedura, si veda T.A.R. Toscana III, n. 661/2022.

L'art. 56, al comma 1, si riferisce alle convenzioni che l'amministrazione può sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo Settore; convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse nazionale, se più favorevoli rispetto al mercato.

Quest'ultima rappresenta la fattispecie che ha determinato maggiori problemi ermeneutici. Tale comma norma sembra richiamare una modalità organizzativa sottratta tout court alla disciplina degli appalti pubblici, laddove afferma che “Le convenzioni di cui al comma 1 possono prevedere esclusivamente il rimborso alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale delle spese effettivamente sostenute e documentate.

Sul punto, il Consiglio di Stato, con il parere n. 2058/2018 ha chiarito quanto segue: “Occorre intendersi su tale locuzione, atteso che il rimborso che escluda la remunerazione di tutti i fattori della produzione altrui (capitale e lavoro) e copra solamente le spese vive nega l'onerosità della prestazione ed enuclea un contesto di servizio di interesse generale non economico, non interferente, in quanto tale, con la disciplina del codice dei contratti pubblici. A questo riguardo, la stessa disposizione del quarto comma dimostra l'impossibilità di pervenire, sul piano dello stretto diritto positivo, ad un approdo sicuro. Per tentare una sintesi, sembra far propendere per la onerosità del servizio sociale di interesse generale oggetto della convenzione la riconduzione tra le spese rimborsabili dei costi indiretti e forse anche degli oneri relativi alla copertura assicurativa, ma è indubbio che si tratta di ipotesi limite, non costruite con previsioni di portata generale, che si collocano quasi in una terra di nessuno”.

Ebbene, più di un elemento porta a ritenere che siamo di fronte ad uno strumento che si colloca a cavallo tra la logica della sussidiarietà e quella della concorrenzialità.

Sul punto, l'appena citato parere del Cons. St. n. 2052/2018 osserva che “La clausola finale induce a ritenere, sul piano sistematico, che siano deducibili nella convenzione servizi economici di interesse generale, in quanto, altrimenti, cioè nella prospettiva della non onerosità, non si porrebbe, sul piano logico prima ancora che giuridico, il problema della comparazione di convenienza della scelta tra ricorso al mercato e convenzione”.

Al riguardo ha cercato di fare chiarezza il decreto del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 72/2021 evidenziando che “L'art. 56 del CTS pone in capo alle pubbliche amministrazioni l'obbligo di verificare che il ricorso alle convenzioni risulti “più favorevole rispetto al ricorso al mercato”. Si tratta di una locuzione inserita su richiesta del Consiglio di Stato in sede di espressione del parere sullo schema di decreto legislativo (si veda il parere n. 1405/2017) al fine di enucleare il “giusto punto di equilibrio” fra “la tutela della concorrenza, quale principio eurounitario cui deve uniformarsi sia l'attività legislativa sia quella amministrativa di ciascuno Stato nazionale ed il favor espresso dal principio di sussidiarietà orizzontale”. Una lettura condivisibile della prescrizione induce a ritenere che non si tratti di una mera valutazione economica di riduzione dei costi gravanti sulle PP.AA. bensì che si richieda di verificare l'effettiva capacità delle convenzioni di conseguire quegli obiettivi di solidarietà, accessibilità e universalità che la giurisprudenza europea ha evidenziato come fondamento della disciplina. Pertanto, occorre “leggere” la prescrizione del “maggior favore rispetto al mercato” come “formula sintetica che compendia una valutazione complessiva svolta dalla P.A. sugli effetti del ricorso ad una convenzione, in luogo dell'applicazione della disciplina di diritto comune per l'affidamento dei servizi sociali (in tal senso, T.A.R. Puglia (Lecce) II, n. 2049/2019, che valorizza il profilo motivazionale. Ancora di recente, T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 123/2023, che ha colto l'occasione per svolgere una dettagliatissima analisi sulla normativa del Terzo settore rilevante ai fini dei contratti pubblici).

Nei commi successivi la norma si occupa del profilo economico della convenzione, prevendendo unicamente il rimborso spese, il contenuto teso a garantire continuità alle attività oggetto di convenzione, nonché l'individuazione delle organizzazioni e delle associazioni con cui stipularle nel rispetto dei princìpi d'imparzialità, trasparenza, partecipazione, parità di trattamento e mediante procedure comparative.

Assai efficacemente, la dottrina (Caringella, Giustiniani, Mantini) ha precisato che l'art. 56 del d.lgs. n. 117/2017 è rilevante in quanto stabilisce che:

i) il ricorso alle convenzioni deve risultare più favorevole rispetto al mercato (comma 1);

ii) le convenzioni possono prevedere esclusivamente il rimborso delle spese effettivamente sostenute e documentate al fine di garantire la purezza del principio del no-profit (comma 2);

iii) l'individuazione degli enti no profit con cui stipulare la convenzione è fatta mediante procedure comparative riservate alle medesime, nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento (comma 3);

iv) le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale devono essere in possesso dei requisiti di moralità professionale, e dimostrare adeguata attitudine, da valutarsi in riferimento alla struttura, all'attività concretamente svolta, alle finalità perseguite, al numero degli aderenti, alle risorse a disposizione e alla capacità tecnica e professionale, intesa come concreta capacità di operare e realizzare l'attività oggetto di convenzione, da valutarsi anche con riferimento all'esperienza maturata, all'organizzazione, alla formazione e all'aggiornamento dei volontari (comma 3).

Il Consiglio di Stato, con il già più volte menzionato parere n. 2052/2018, ha cercato di chiarire il significato di tale norma, evidenziando che “assume rilievo il terzo comma dell'art. 56, a mente del quale l'individuazione delle organizzazioni di volontariato e delle associazioni di promozione sociale con cui stipulare la convenzione è fatta nel rispetto dei principi di imparzialità, pubblicità, trasparenza, partecipazione e parità di trattamento, mediante procedure comparative riservate alle medesime”. Sono enunciati principi essenzialmente riconducibili nell'ambito dell'imparzialità e della trasparenza e costituenti il contenuto imprescindibile di ogni procedimento di valutazione comparativa, o, potrebbe dirsi con diversa terminologia, ad evidenza pubblica in senso ampio.

Appare peraltro chiaro che non è affermato il principio di concorrenzialità (libera concorrenza), che specifica, di regola, il procedimento finalizzato all'aggiudicazione (ed anche all'esecuzione) degli appalti e delle concessioni. Di tale diversità si ha contezza anche raffrontando i principi individuati nella norma oggetto di disamina con quelli enucleati dall'art. 30 del d.lgs. n. 50/2016. Ciò significa che il procedimento volto alla scelta dell'organizzazione di volontariato o dell'associazione di promozione sociale per la stipula di una convenzione finalizzata allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale non è permeato dal principio di concorrenzialità, ma solamente da quello di parità di trattamento. Potrebbe, al più, ritenersi che sia garantito il principio interno di concorsualità, valorizzando il secondo periodo del comma 3, che richiede alle organizzazioni di volontariato ed alle associazioni di promozione sociale il possesso dei requisiti di moralità professionale, di idoneità professionale e di capacità tecnica professionale, seppure non con l'intensità inferibile, rispettivamente, dalla disciplina dettagliata degli artt. 80 ed 83 del d.lgs. n. 50/2016, ma in senso relativo, da valutare cioè, sul piano oggettivo, con riferimento alla struttura ed all'attività svolta e, sul piano soggettivo, con riferimento all'esperienza maturata, all'organizzazione, alla formazione ed all'aggiornamento dei volontari (v. ancora T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 123/2023);

v) le convenzioni devono prevedere, tra l'altro, la durata del rapporto (convenzionale), il contenuto e le modalità dell'intervento volontario, il numero e l'eventuale qualifica professionale delle persone impegnate nelle attività convenzionate, le modalità di coordinamento dei volontari e dei lavoratori con gli operatori dei servizi pubblici, le coperture assicurative di cui all'art. 18, i rapporti finanziari riguardanti le spese da ammettere a rimborso, fra le quali devono figurare necessariamente gli oneri relativi alla copertura assicurativa, le modalità di risoluzione del rapporto, forme di verifica delle prestazioni e di controllo della loro qualità, la verifica dei reciproci adempimenti, nonché le modalità di rimborso delle spese, nel rispetto del principio dell'effettività delle stesse (comma 4);

vi) è esclusa qualsiasi attribuzione a titolo di maggiorazione, accantonamento, ricarico o simili, con la limitazione del rimborso dei costi indiretti alla quota parte imputabile direttamente all'attività oggetto della convenzione (comma 4).

L'art. 57 si occupa dei casi in cui il servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza (più noto come “servizio 118”), in ragione della sua natura specifica, può essere affidato direttamente alle organizzazioni di volontariato qualora si garantisca l'espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione.

Per il resto si rimanda alla disciplina prevista dall'art. 56, commi 2, 3, 3-bis e 4.

Il servizio in esame consiste nel trasporto e nell'attività di prima cura del paziente che versa in una situazione emergenziale, ha natura di “servizio essenziale” non suscettibile d'interruzione e rientra nel novero dei c.d. “servizi pubblici di interesse generale”.

A mente del Considerando n. 28 e dell'art. 10 della Direttiva 2014/24/UE, il trasporto sanitario di emergenza-urgenza:

a) se viene fornito da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, è sottratto all'applicazione della normativa eurounitaria e nazionale in tema di appalti pubblici e soggiace al d.lgs. n. 117/2017 (c.d. “Codice del Terzo Settore”);

b) mentre se è svolto da soggetti diversi rispetto alle organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro è soggetto alle procedure ad evidenza pubblica (analogamente a quanto accade per il servizio di solo trasporto in ambulanza privo della connotazione dell'urgenza), anche se con un “regime alleggerito” (T.A.R. Piemonte I, n. 719/2022, confermata in appello dal Cons. St. III, n. 1887/2023. La sentenza del Tar Piemonte merita segnalazione perché – oltre a svolgere un'ampia ricostruzione del quadro legislativo, nazionale ed euro-unitario, concernente i servizi di trasporto in ambulanza di emergenza-urgenza – rende un attento riepilogo sulle modalità di attivazione delle convenzioni con i soggetti del “Terzo Settore”).

In questo contesto si è recentemente posta la questione se sia legittima la scelta dell'amministrazione sanitaria di procedere ad indire una procedura aperta, anziché mediante affidamento diretto del servizio alle associazioni di volontariato, senza dare conto in motivazione delle ragioni della relativa decisione.

Al quesito ha dato risposta la sentenza del Cons. St. III, n. 2166/2022.

La vicenda scrutinata riguardava il caso in cui un'ASL, dopo avere originariamente indetto una procedura comparativa riservata alle associazioni volontariato, l'ha annullata perché il legale rappresentante dell'aggiudicataria era stato attinto da misura cautelare personale per il delitto di turbativa d'asta in relazione proprio a quella selezione e ha indetto una nuova gara pubblica aperta a termini abbreviati ex art. 60 comma 3 del d.lgs. n. 50/2016. Di qui il ricorso di un'associazione di volontariato, accolto dal T.A.R. per difetto di motivazione.

Nel giudizio d'appello il Consiglio di Stato ha rilevato che il Codice del Terzo Settore (e in particolare gli artt. 56 e 57 dello stesso d.lgs. n. 117/2017) prevedono la facoltà per le Amministrazioni di affidare in via prioritaria i servizi 118 alle Associazioni di volontariato “nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l'affidamento diretto garantisca l'espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione ad una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione”. Quindi – osserva sempre il Collegio giudicante – il tenore testuale della norma, nel consentire l'affidamento del servizio mediante convenzione con le associazioni di volontariato, richiama esclusivamente le Amministrazioni ad atteggiare la propria scelta al doveroso perseguimento di obiettivi di solidarietà e finalità sociale, nel preliminare rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione (artt. 3 e 97 Cost. e 3 e della l. n. 241/1990), che vengono in rilievo in tutte le procedure di affidamento dei servizi pubblici di interesse generale. Sicché, al contrario di quanto affermato dal Tar, non s'impone l'onere per l'Ente appaltante di rendere alcuna “ motivazione vincolata ”, per la ipotesi in cui si dovesse ritenere di accedere al mercato e di indire una gara aperta.

Ciò in disparte il fatto che, nel caso di specie, le indagini della Magistratura penale sulle modalità di affidamento costituiscono comunque una motivazione idonea e sufficiente a ritenere legittima la scelta di procedere con una gara aperta a tutti gli operatori del settore.

In termini conformi alla citata pronuncia del giudice appello si veda anche la già ricordata sentenza del T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 123/2023. Essa, tra il resto, ha ripercorso analiticamente le posizioni via via assunte in giurisprudenza in relazione all'art. 57 del d.lgs. n. 117/2017, e merita dunque di essere testualmente riportata nei relativi capi qui d'interesse: «Infine, l'art. 57 del suddetto decreto è dedicato in modo specifico al “Servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza”, prevedendo quanto segue: “I servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, aderenti ad una rete associativa di cui all'art. 41, comma 2, ed accreditate ai sensi della normativa regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l'affidamento diretto garantisca l'espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione. 2. Alle convenzioni aventi ad oggetto i servizi di cui al comma 1 si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 3, 3-bis e 4 dell'art. 56”.

Anche la norma da ultimo citata àncora l'“affidamento diritto” al fatto che il servizio di trasporto sanitario sia caratterizzato dai requisiti di “emergenza-urgenza”.

In relazione all'art. 57, il già citato decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 72/2021 ha chiarito che esso “rappresenta la “codificazione” della giurisprudenza euro-unitaria (si vedano le già richiamate sentenze c.d. Casta e Spezzino) ed ha fondamento nella stessa direttiva sugli appalti pubblici (Direttiva 2014/24/UE) che, al considerando n. 28, afferma che essa non trova applicazione in ordine “a taluni servizi di emergenza se effettuati da organizzazioni e associazioni senza scopo di lucro, in quanto il carattere particolare di tali organizzazioni sarebbe difficile da preservare qualora i prestatori di servizi dovessero essere scelti secondo le procedure di cui alla presente direttiva”, che “proprio il dettato dell'art. 57 rende evidente che non sussiste, nell'ordinamento, alcuna “obbligatorietà della gara per l'affidamento dei servizi in questione, ma al contrario deve ritenersi oramai codificato il principio dell'affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato dei servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza” (T.A.R. Puglia (Lecce) II, 12 gennaio 2018, n. 32) e che “La locuzione “in via prioritaria” indica – se letta nella prospettiva dell'ipotesi generale di cui all'art. 56 del CTS – una sorta di presunzione di “maggior favore rispetto al mercato”: al soddisfacimento delle condizioni previste nella disposizione, è il legislatore stesso che individua un punto di “bilanciamento” fra le esigenze solidaristiche, di equilibrio dei bilanci pubblici, e di tutela della concorrenza”.

Il servizio di trasporto sanitario di emergenza-urgenza è pertanto l'unico servizio chiaramente ed espressamente sottratto all'applicazione della normativa eurounitaria e nazionale in tema di appalti pubblici.

La preordinazione del trasporto mediante ambulanza a far fronte ad una situazione di emergenza (attuale o potenziale) costituisce un connotato ineludibile del servizio, al fine di dimostrare la coerenza del relativo affidamento diretto, disposto dall'Amministrazione in applicazione delle eventuali norme nazionali o regionali, con le regole-cardine dell'ordinamento sovranazionale (sul punto, Cons. St. III, n. 4905/2020).

Peraltro, la connessione funzionale tra servizio di trasporto in ambulanza e situazione emergenziale si trova affermata a più riprese anche dalla giurisprudenza europea, cui non può non attribuirsi un ruolo interpretativo privilegiato laddove vengano in rilievo norme di matrice euro-unitaria.

Ebbene, sul punto, la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, recentemente, ha avuto modo di precisare che “l'inapplicabilità delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici di cui all'articolo 10, lettera h), di tale direttiva è inscindibilmente legata all'esistenza di un servizio di emergenza”, che “la presenza di personale qualificato a bordo di un'ambulanza non è di per sé sufficiente a dimostrare l'esistenza di un servizio di ambulanza rientrante nel codice CPV 85143000-3” e che “L'urgenza può, malgrado tutto, essere dimostrata, perlomeno potenzialmente, qualora sia necessario trasportare un paziente per il quale esiste un rischio di peggioramento dello stato di salute durante detto trasporto. Solo a tali condizioni il trasporto in ambulanza qualificato potrebbe rientrare nell'ambito della deroga all'applicazione delle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici di cui all'art. 10, lett. h), della Direttiva 2014/24”, affermando che rientra nella deroga dell'art. 10 lett. h) Direttiva 2014/24 UE “l'assistenza prestata a pazienti in situazione di emergenza in un veicolo di soccorso da parte di un paramedico/soccorritore sanitario, di cui al codice CPV 75252000-7 (servizi di salvataggio), nonché il trasporto in ambulanza qualificato, di cui al codice CPV 85143000-3 (servizi di ambulanza), a condizione, con riferimento al trasporto in ambulanza qualificato, che esso sia effettivamente assicurato da personale debitamente formato in materia di pronto soccorso e che riguardi un paziente per il quale esiste un rischio di peggioramento dello stato di salute durante tale trasporto” (C.G.U.E., sez. III, 21 marzo 2019, n. 234, C-465/17, Falck Rettungsdienste GmbH and Falck A/s V Stadt Solingen).

Ancor più di recente, la Corte di Giustizia UE, Nona Sezione, con la sentenza 20 giugno 2019, nella causa C-424/18, Italy Emergenza Cooperativa Sociale, Associazione Volontaria di Pubblica Assistenza “Croce Verde” contro Ulss 5 Polesana Rovigo, Regione del Veneto, come rettificata con ordinanza del 18 settembre 2019, dopo aver ribadito i principi interpretativi affermati con la sentenza Falck, ha statuito in via integrativa che “tanto i servizi di ambulanza per i quali la normativa nazionale controversa nel procedimento principale stabilisce la necessaria presenza a bordo di un autista soccorritore e di almeno un soccorritore adeguatamente formati, quanto i servizi di trasporto previsti nei livelli essenziali di assistenza effettuati con mezzi di soccorso, non possono automaticamente rientrare nell'esclusione prevista dall'art. 10, lett. h), della Direttiva 2014/24. Infatti, la possibilità di beneficiare di tale esclusione presuppone, oltre alla presenza di personale adeguatamente addestrato alla prestazione di cure di primo soccorso, che il servizio di ambulanza venga fornito da organizzazioni o associazioni senza scopo di lucro ai sensi della disposizione sopra citata e che sussista una situazione di emergenza”.

Secondo la Corte di Giustizia dell'Unione Europea, pertanto, non è sufficiente, al fine di giustificare la deroga alle cogenti norme pro-concorrenziali ispirate ai principi dell'evidenza pubblica, che il servizio sia reso mediante mezzi di soccorso o preveda la presenza a bordo dell'automezzo di personale particolarmente qualificato all'erogazione di prestazioni di carattere emergenziale, dal momento che tale aspetto attiene alle modalità con le quali l'Amministrazione sceglie discrezionalmente di eseguire il servizio di trasporto al fine di soddisfare in maniera ottimale le esigenze sanitarie di volta in volta perseguite.

Ai fini della valutazione di coerenza della modalità di affidamento diretto del servizio rispetto alle norme europee, occorre che esso sia caratterizzato da un quid pluris, rappresentato appunto dalla esistenza di una esigenza di ordine emergenziale (in atto o in potenza) rilevabile oggettivamente ed ex ante.

Il Consiglio di Stato evidenzia che a tale conclusione è dato pervenire sulla scorta del richiamo, fatto dal giudice europeo, alla necessità che il rischio di peggioramento dello stato di salute del paziente debba, in linea di principio, poter essere valutato “obiettivamente” (punto 49 della sentenza Falck); “formula che impone all'interprete di verificare che l'impiego di mezzi di soccorso e di personale all'uopo qualificato non scaturisca da una mera valutazione discrezionale dell'Amministrazione in ordine al miglior rapporto tra obiettivi da perseguire e mezzi da destinare alla loro realizzazione, ma costituisca il riflesso della connotazione emergenziale, oggettivamente verificabile, del servizio di trasporto” (in termini, Cons. St. III, n. 4905/2020).

Per quanto riguarda, invece, il carattere anche solo meramente potenziale dell'esigenza emergenziale, sufficiente secondo il giudice europeo per attrarre il servizio di trasporto nell'ambito di operatività della deroga (alle norme in tema di evidenza pubblica), esso va inteso “nel senso che non necessariamente l'emergenza deve esistere ab initio, quale finalità del trasporto in atto e ravvisabile a priori, ma può concretizzarsi, secondo una ragionevole valutazione prognostica, nel corso dello stesso trasporto, improntandone quindi, fin dall'inizio della sua esecuzione, l'aspetto funzionale (ed imponendo, di conseguenza, l'impiego di idonei mezzi materiali e personali” (in termini, Cons. St. III, n. 4905/2020).

Il Supremo Consesso precisa che “al fine di vagliare la compatibilità della modalità di affidamento di volta in volta applicata dall'Amministrazione, deve aversi riguardo ai criteri di definizione dell'oggetto del servizio enucleabili dalla lex specialis: premesso, infatti, il ruolo “ordinario” del ricorso alla gara ed il corrispondente rilievo derogatorio ed eccezionale dell'affidamento diretto del servizio de quo, solo quando essi siano idonei a “ritagliare”, entro l'ampio spettro dei servizi di trasporto mediante ambulanza, categorie di servizi ai quali sia immanente la suddetta connotazione emergenziale (si ripete: in atto o in potenza), l'affidamento diretto eventualmente prescelto dall'Amministrazione potrà ritenersi armonico rispetto ai principi euro-unitari, non senza sottolineare, da questo punto di vista e per le ragioni innanzi indicate, che la definizione dei mezzi e del personale da utilizzare ha un valore interpretativo di carattere meramente orientativo ed “indiziario” (Cons. St. III, n. 4905/2020)» (v., appunto, T.A.R. Campania (Napoli) V, n. 123/2023).