Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 191 - Subentro.

Profili patrimoniali connessi al subentro di un concessionario ad un altro

Per le ipotesi in cui l'oggetto della concessione sia strettamente legato a reti, impianti e altre dotazioni patrimoniali essenziali per la prosecuzione del servizio che non siano duplicabili a costi socialmente sostenibili viene espressamente stabilito che gli stessi vengano trasferiti al nuovo concessionario subentrante, anche in caso di cessazione anticipata della concessione (comma 1).

Del pari, sono assegnati al nuovo gestore anche i beni strumentali alla concessione anche laddove realizzati dal concessionario uscente in attuazione dei piani di investimento concordati con l'ente concedente (comma 2).

Si tratta di disposizioni dirette ad assicurare un corretto e regolamentato “passaggio di consegne” tra il concessionario uscente e quello subentrante, nell'ottica di prevenire eventuali contenziosi che potrebbero sul punto sorgere al momento del cambio di gestione (Giustiniani, 545).

In questa prospettiva, viene stabilito che, salve le discipline di settore, nei casi di durata dell'affidamento inferiore al tempo di recupero dell'ammortamento o di cessazione anticipata per cause non imputabili al concessionario uscente, un indennizzo, in favore di quest'ultimo, a carico del gestore subentrante.

In relazione alla misura dell'indennizzo, si prevede che lo stesso sia: i) pari al valore contabile non ancora ammortizzato, rivalutato attraverso pertinenti deflatori fissati dall'ISTAT e al netto di eventuali contributi pubblici direttamente riferibili agli investimenti stessi; ii) calcolato, sulla base di tali parametri, secondo criteri indicati nel bando o nella lettera di invito relativi alla gara indetta per il successivo affidamento a seguito della scadenza o della cessazione anticipata della gestione (comma 3).

Sempre nell'ottica di individuare un equilibrato contemperamento degli interessi in gioco, vengono infine fatti salvi, rispetto alla suddetta regolamentazione di cui ai commi 1, 2 e 3, eventuali diversi accordi pattuiti tra le parti prima dell'entrata in vigore del Codice del 2023 (comma 4).

Questioni applicative

1) Il subentro in caso di servizi di interesse economico generale di rilievo locale.

La disposizione in commento precisa espressamente che nell'ipotesi di concessioni di servizi di interesse economico generale prestati al livello locale la disciplina applicabile al subentro resta quella stabilita all'art. 23 del d.lgs. n. 201/2022 (comma 5).

La precisazione appare opportuna anche alla luce di quanto previsto all'art. 176, comma 2, secondo cui “alle concessioni di servizi economici d'interesse generale si applicano le norme” del Codice dei contratti pubblici salvo che per i profili non disciplinati per i quali “si applica il d.lgs. n. 201/2022”.

Essendo il subentro un profilo oggi disciplinato espressamente dal d.lgs. n. 36/2023, si sarebbe quindi potuto porre il dubbio interpretativo circa la prevalenza o meno dell'art. 191 in commento rispetto all'art. 23 del d.lgs. n. 201/2022. Dubbio che il comma 5 ha dunque eliso attribuendo espressa prevalenza a quest'ultima disposizione.

Sul punto occorre ad ogni modo osservare che le due discipline sono sostanzialmente analoghe, potendosi rinvenire l'unica effettiva differenza nella clausola di salvaguardia che il comma 4 dell'art. 191 in commento riserva ad eventuali diversi accordi stipulati tra le parti prima dell'entrata in vigore del Codice del 2023. Nell'ipotesi di concessioni di servizi di interesse economico generale prestati al livello locale tali accordi dovrebbero dunque ritenersi recessivi rispetto alla disciplina generale dettata dal citato art. 23 del d.lgs. n. 201/2022.