Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 197 - Definizione e disciplina.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Il Decreto correttivo interviene in materia di bandi-tipo e contratti-tipo disciplinanti il contratto di disponibilità. In particolare, viene specificato al comma 1 che i bandi- tipo e i contratti-tipo sono predisposti, rispettivamente, dall’ANAC e dal Dipartimento per la programmazione e il coordinamento della politica economica, di concerto con l’Autorità di regolazione di settore e con il Ministero dell’economia e delle finanze – Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato.

 

Natura e finalità del contratto di disponibilità

Rispetto agli altri contratti di partenariato pubblico privato, il contratto di disponibilità sembra attagliarsi in modo particolare alla realizzazione delle c.d. “opere fredde”, vale a dire delle opere per le quali il recupero del valore dell'investimento effettuato dal soggetto privato avviene, non attraverso i ricavi percepiti dagli utenti che usufruiscono del bene (es. parcheggi, ecc.), ma attraverso i ricavi percepiti dalla stessa Amministrazione pubblica (es. uffici, scuole, ospedali, ecc.).

Uno dei possibili campi di applicazione del contratto di disponibilità è certamente l'acquisizione di immobili per l'allocazione di uffici pubblici, anche se le ragioni di applicazione dell'istituto sono state ridimensionate dalla quasi coeva introduzione nell'ordinamento, nel quadro del contenimento della spesa per la locazione passiva di immobili adibiti ad uffici pubblici, della articolata disciplina in tema di ottimizzazione degli spazi ad uso uffici (art. 2, comma 222 ss., l. n. 191/2009).

Si tratta, dunque, di uno strumento contrattuale che consente, almeno potenzialmente, di soddisfare le esigenze della collettività amministrata, riferite al reperimento e utilizzazione di opere che non sono in grado di produrre flussi finanziari positivi idonei a consentirne l'autofinanziamento, mediante l'utilizzazione di capitali privati di cui potrebbe risultare sufficientemente garantita la redditività nel tempo attraverso il pagamento, da parte dell'amministrazione, quantomeno, del canone di disponibilità.

Con il contratto di disponibilità, infatti, l'affidatario assume fondamentalmente due oneri: realizzare l'intervento e assicurare all'amministrazione la costante fruibilità dell'opera nel rispetto dei parametri di funzionalità previsti dal contratto. A questo scopo l'affidatario garantisce la perfetta manutenzione dell'opera e la risoluzione di tutti gli eventuali vizi anche sopravvenuti. Il rischio di impresa è, dunque, generalmente, attribuito interamente al partner privato. L'impresa privata realizza, quindi, a suo rischio e a sue spese, un'opera privata di interesse pubblico, che viene messa a disposizione dell'amministrazione pubblica interessata con la formula c.d. “chiavi in mano” per un certo numero di anni stabiliti dal contratto.

L'amministrazione, avvalendosi del necessario know how dei privati, si limita ad indicare le caratteristiche funzionali e gli standard prestazionali minimi richiesti, attribuendo al privato l'onere di formulare un progetto compatibile e di realizzare un intervento che sia adeguato alle necessità prospettate. La stessa amministrazione, in cambio, dopo aver verificato la rispondenza dell'opera realizzata al capitolato prestazionale e, quindi, l'idoneità dell'opera alla erogazione del servizio pubblico alla quale essa è destinata, semplicemente, corrisponde all'impresa privata un canone che, peraltro, può diminuire in rapporto alla ridotta o nulla disponibilità del bene oppure in rapporto a standard prestazionali inferiori a quelli previsti.

Il contratto di disponibilità determina, quindi, un rapporto contrattuale, di natura strettamente bilaterale, diverso rispetto ad altri contratti o ad altre forme di partenariato pubblico-privato, atteso che l'Amministrazione ha un solo interlocutore (l'affidatario privato) e non più interlocutori come normalmente avviene per i contratti dei lavori pubblici (es. eventuali progettisti e direttori dei lavori esterni, impresa esecutrice e possibili subappaltatori, soggetto finanziatore, manutentori vari, ecc.).

Il contratto di disponibilità potrebbe rappresentare, quindi, in alcune situazioni, quantomeno una valida alternativa alle altre forme di PPP (locazione di immobile o lo stesso project financing), in quanto consente di disporre di immobili realizzati, a seguito di un procedimento unitario, in modo adeguato ai propri bisogni e senza la preoccupazione di successive manutenzioni ordinarie e straordinarie.

In particolare, se adeguatamente applicato, il contratto di disponibilità potrebbe risultare idoneo a prevenire o risolvere diverse problematiche tipiche del settore della contrattualistica pubblica perché:

a) può rendere più certi i tempi di realizzazione dell'opera in ragione della convergenza di interessi, in quanto l'amministrazione ha esigenza di disporre in tempi brevi dell'opera e l'impresa privata ha interesse a mettere a disposizione il prima possibile la stessa opera al fine di poter cominciare a percepire il canone di disponibilità, con conseguente inizio di recupero del capitale investito;

b) l'amministrazione pubblica comincia a sostenere delle spese solo dal momento in cui ha l'opera a disposizione;

c) la progettazione e le manutenzioni ordinarie e straordinarie sono a carico del privato con conseguente esclusione dei relativi oneri procedurali per l'amministrazione;

d) l'operazione, a determinate condizioni, non rientra nell'indebitamento, con conseguente esonero dai corrispondenti vincoli di contabilità pubblica;

e) la risoluzione del contratto è consentita, in sede di collaudo o successivamente, anche in ipotesi ulteriori rispetto a quelle normalmente previste dal codice civile o dalla disciplina sulla locazione di immobili, in particolare quando l'opera non è fruibile o, comunque, si dimostra non adeguata allo scopo previsto.

Il Codice non prevede, inoltre, a carico dell'Amministrazione pubblica alcun obbligo di acquisto dell'immobile al termine del rapporto contrattuale. L'amministrazione può, quindi, normalmente prevedere una facoltà di riscatto (di importo analogo al valore di ammortamento residuo del bene) oppure la restituzione del bene all'impresa proprietaria al termine del rapporto contrattuale.

Il corrispettivo

I commi 2 e 3 disciplinano la remunerazione dell'affidatario, che prevede tre componenti, una necessaria e due eventuali:

a) un canone di disponibilità, da versare soltanto in corrispondenza alla effettiva disponibilità dell'opera;

b) l'eventuale riconoscimento di un contributo in corso d'opera, non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell'immobile, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice;

c) un eventuale prezzo di trasferimento, parametrato, in relazione ai canoni già versati e all'eventuale contributo in corso d'opera di cui alla precedente lettera b), al valore di mercato residuo dell'immobile, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice.

Il canone di disponibilità rappresenta l'elemento imprescindibile del corrispettivo, che l'amministrazione (superato positivamente il collaudo) eroga periodicamente a fronte della disponibilità dell'opera.

L'importo del canone periodico posto a base di gara deve chiaramente tener conto della ripartizione del rischio prevista, ex ante, tra l'affidatario e l'amministrazione aggiudicatrice. Il bando ed il successivo contratto, peraltro, devono disciplinare anche i criteri per la riduzione e/o l'azzeramento del canone.

Il canone, dunque, è il corrispettivo per la messa a disposizione di un'opera perfettamente funzionante, per tutta la durata contrattuale. Come per il leasing finanziario, la stazione appaltante deve effettuare una puntuale analisi di tutte le spese previste, per assicurarsi adeguati e costanti livelli di fruibilità dell'opera, tenendo conto, quindi, dei costi relativi alla progettazione e alla costruzione e di quelli relativi alla manutenzione ordinaria e straordinaria.

Il quadro complessivo delle spese previste fornisce alla stazione appaltante gli elementi utili per la definizione del canone periodico da porre a base di gara, sul quale richiedere ai concorrenti un ribasso ai fini della valutazione dell'offerta economica.

In fase di collaudo, infatti, può accadere che l'amministrazione aggiudicatrice riscontri delle discordanze dai parametri di qualità richiesti che, pur non pregiudicando le caratteristiche essenziali dell'opera, ne riducano la disponibilità, comportando una riduzione del canone.

Ovviamente, un abbassamento dei parametri qualitativi dell'opera può avvenire anche durante la fase di gestione della stessa e comporta, anche in tal caso, la riduzione del canone: riduzione che può spingersi fino all'azzeramento laddove l'opera dovesse divenire del tutto inutilizzabile.

Tale meccanismo rende comunque imprescindibile la previsione, sia nel bando di gara che nel successivo contratto, di precisi parametri qualitativi, in modo da poter individuare in maniera certa gli scostamenti qualitativi e le conseguenti riduzioni del canone.

Secondo elemento, eventuale del corrispettivo è il riconoscimento all'affidatario di un contributo in corso d'opera, non superiore al cinquanta per cento del costo di costruzione dell'immobile, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice.

La previsione di un limite quantitativo si collega alle condizioni elaborate da Eurostat al fine di considerare l'investimento off-balance e comporta talune specifiche conseguenze sul piano operativo.

In una ottica analoga, si prevede un terzo possibile elemento della retribuzione, vale a dire un prezzo di trasferimento, parametrato in relazione ai canoni già versati e all'eventuale contributo in corso d'opera di cui sopra, al valore di mercato residuo dell'opera, da corrispondere, al termine del contratto, in caso di trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice.

Nel caso in cui non è prevista l'acquisizione della proprietà dell'opera da parte dell'amministrazione, il contratto di disponibilità trova la sua ideale applicazione a quei contesti in cui effettivamente il servizio sia svolto per un periodo di tempo limitato. Viceversa, qualora sia previsto il riscatto finale, lo schema negoziale presenterà diverse analogie con il leasing in costruendo e risulterà particolarmente adatto alla realizzazione di opere finalizzate allo svolgimento di servizi essenziali e continuativi.

Infatti, qualora fosse prevista l'opzione del riscatto finale, il canone avrebbe una natura mista, comprenderebbe cioè, in analogia al leasing finanziario, due componenti: una per la messa a disposizione dell'opera ed una per il finanziamento finalizzato all'acquisto. In tal caso, oltre a stabilire la somma per il trasferimento finale dell'opera, la stazione appaltante dovrebbe quantificare le due componenti soprattutto ai fini della eventuale riduzione del canone e della risoluzione del contratto, nel caso lo stesso scendesse al di sotto della soglia prefissata. Dovrebbe valutarsi, infatti, l'opportunità di prevedere che la riduzione riguardi solamente la componente di disponibilità, direttamente collegata alla fruibilità dell'opera e non anche quella di finanziamento, che assolve alla diversa funzione dell'acquisto finale del bene. In ogni caso, il contratto dovrebbe specificare se la riduzione si applica ad entrambe le componenti oppure solo a quella di disponibilità.

In primo luogo, deve ritenersi che il trasferimento della proprietà in capo all'amministrazione aggiudicatrice debba coincidere con il momento del collaudo/consegna, in considerazione dell'evidente pregiudizio in cui incorrerebbe il privato qualora si prevedesse il trasferimento della proprietà dell'opera all'amministrazione aggiudicatrice nella fase iniziale di esecuzione del contratto ovvero in una fase anticipata rispetto alla conclusione dello stesso.

In secondo luogo, qualora sia previsto un contributo pubblico, soprattutto se di importo consistente, la previsione contrattuale ed il conseguente esercizio del riscatto finale non si configura più come una mera opzione quanto, piuttosto, come un obbligo in capo all'amministrazione.

Come di desume dal comma 9 dell'articolo in commento, il contratto deve prevedere che il canone sia proporzionalmente ridotto o annullato nei periodi di ridotta o nulla disponibilità dell'opera, sempre che il mancato o ridotto godimento non rientri nel rischio a carico dell'ente concedente.

La riduzione del canone risponde a precise esigenze di tutela delle parti interessate e degli utenti finali del servizio che viene erogato mediante l'opera realizzata. Considerato che il contratto non avrà una durata limitata, bensì impegnerà le parti per un periodo medio-lungo, al fine di ottenere le più ampie garanzie circa il rispetto degli standard fissati nel contratto, nonché di prevenire possibili controversie con l'affidatario, prima della stipula del contratto, la stazione appaltante dovrà effettuare un'attenta e puntuale analisi di tutti i rischi connessi alla gestione dell'opera. Tale analisi servirà a tenere ben distinti i rischi che possono essere controllati direttamente dal contraente e che, quindi, dovrebbero tradursi in fattispecie da associare alla riduzione del canone, da quelli che invece sfuggono alla sua sfera di controllo.

Il contratto dovrà prevedere puntualmente in che misura andrà ridotto il canone. Qualora, ad esempio, si accertasse che l'interruzione o riduzione della fornitura di energia dell'immobile sia addebitabile al contraente, si potrebbe prevedere una riduzione del canone di una certa percentuale o di una somma monetaria proporzionale al tempo (ad esempio, il numero giorni) di interruzione/ riduzione delle forniture.

Il livello di fruibilità dell'opera potrà essere, altresì, condizionato da cause di forza maggiore, indipendenti dal comportamento delle parti contraenti. Tali evenienze andranno ben disciplinate nel contratto, dovendo la stazione appaltante chiarire se il canone sarà ridotto anche per cause di forza maggiore, in modo tale da permettere ai concorrenti in gara di formulare un'offerta che tenga conto dei più elevati rischi di gestione dell'opera.

Si tenga presente che la stazione appaltante può tutelarsi da eventuali difetti o malfunzionamenti anche attraverso un idoneo sistema di penali.

Ciò conferisce all'amministrazione committente una certa flessibilità nello scegliere quali fattispecie sanzionare con l'uno o con l'altro strumento. Poiché le penali si configurano più come meccanismi “deterrenti” dei possibili inadempimenti del contraente, il loro livello non può essere sproporzionato rispetto alla violazione contrattuale cui si riferiscono; appare preferibile che le stesse siano destinate a regolamentare difetti e criticità di minore rilevanza, lasciando alla riduzione del canone gli aspetti di maggiore rilievo, fermo restando che dovranno comunque essere garantite le caratteristiche funzionali essenziali dell'opera.

I rischi e la loro ripartizione

I commi 4 e 5 disciplinano la ripartizione dei rischi con riferimento al mancato ottenimento dei titoli abilitativi/autorizzatori, allocando:

– in capo alla Amministrazione il “rischio” afferente al mancato ottenimento di atti di autorizzazione/abilitazione, relativi alla fase “esecutiva” della opera, ovvero al suo compimento e alla sua gestione;

– in capo all'operatore economico, di contro, l'alea relativa al rilascio degli atti abilitativi/autorizzatori da parte di autorità diverse dall'ente concedente, relativi al “momento” progettuale, ivi comprese le eventuali varianti.

Peraltro, caratteristica del contratto di disponibilità è la piena assunzione, da parte dell'affidatario, della responsabilità, nei confronti dell'amministrazione aggiudicatrice, del risultato finale e dei rischi connessi all'operazione economica oggetto del contratto.

Spetta al contratto stabilire le modalità di ripartizione dei rischi tra le parti, prevedendo altresì variazioni sui corrispettivi dovuti, in caso di sopravvenienza di norme o provvedimenti che incidano sul progetto, sulla realizzazione o sulla gestione tecnica dell'opera.

Il rischio di costruzione, pertanto, si estende a tutte le eventualità che possano compromettere il buon esito dell'attività di costruzione ed il superamento del collaudo: laddove tale rischio dovesse concretizzarsi, l'affidatario non potrebbe ricevere alcun corrispettivo dall'amministrazione, non potendo trasferire la proprietà dell'opera alla stessa.

Il rischio di disponibilità, invece, consiste nell'eventualità che l'opera, una volta costruita, si riveli inidonea all'uso previsto, perché non conforme in tutto o in parte agli standard pattuiti, comportando, pertanto, la riduzione o addirittura l'azzeramento del canone.

Proprio in ragione del trasferimento del rischio in capo all'operatore privato si è potuto ritenere che la stipula di un contratto di disponibilità “non determina indebitamento, poiché la disciplina legislativa prevede che i rischi di costruzione e di disponibilità devono essere a carico della parte privata; pertanto, la spesa per l'infrastruttura può essere contabilizzata fuori bilancio; inoltre, la somma impegnata a titolo di canone, quale corrispettivo della disponibilità dell'opera, va iscritta tra le spese correnti ed incide sui saldi rilevanti ai fini del rispetto del patto di stabilità, mentre il contributo in corso d'opera ed il prezzo di trasferimento, ove previsti, devono essere contabilizzati quali spese in conto capitale ed incidono anch'essi sui saldi rilevanti ai fini del patto, ma limitatamente all'importo delle rate annue” (Corte conti reg., Emilia-Romagna, Sez. controllo, 26 ottobre 2012, n. 432; Corte conti Sez. controllo Puglia, 31 maggio 2012, n. 66; Corte conti Sez. controllo Lombardia 23 ottobre 2012, n. 439 e Corte conti Sez. controllo Lombardia 21 gennaio 2014, n. 25; Corte conti Sez. controllo Lombardia 30 luglio 2015, n. 266).

L'affidamento del contratto

I commi 9 e 10 disciplinano gli aspetti connessi alla scelta dell'affidatario rinviando, come si è visto, ai bandi-tipo e dei contratti-tipo di ANAC e limitandosi a prevedere che la legge di gara deve comunque includere un capitolato che indica le caratteristiche specifiche dell'opera, i criteri di determinazione e di riduzione del corrispettivo, e i modi di prestazione di garanzie e cauzioni, anche funzionali ad assicurare l'esatto adempimento delle obbligazioni contrattuali.

Spetta altresì al bando indicare i criteri, secondo l'ordine di importanza loro attribuita, in base ai quali si procede alla valutazione comparativa tra le diverse offerte presentate nell'ambito della gara che, quindi, non potrà che essere bandita secondo il criterio di dell'offerta economicamente più vantaggiosa, individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, criterio che bene si attaglia alla complessità dell'oggetto di questa procedura.

Con riguardo alla qualificazione, il comma 11 dispone che al contratto di disponibilità si applichino le disposizioni del Codice in materia di requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e di qualificazione degli operatori economici.

Dalla chiara formulazione della norma si evince, quindi, che il concorrente, singolo o raggruppato, dovrà essere in possesso, oltre che dei requisiti generali ex art. 80 del Codice, di attestazione SOA per l'esecuzione e la progettazione dell'opera, ed avvalersi di professionisti in possesso dei requisiti di qualificazione indicati nel bando, qualora tali requisiti non siano dimostrati attraverso la propria struttura tecnica; inoltre, il concorrente dovrà possedere i requisiti specifici relativi alla gestione tecnica dell'opera, ai fini della relativa messa a disposizione.

L'eventuale raggruppamento temporaneo potrà comprendere anche l'istituto finanziatore.

In merito all'individuazione delle categorie e classifiche da richiedere ai fini della partecipazione, non avendo l'amministrazione alcun ruolo nella progettazione – che è totalmente rimessa al privato – dovrà farsi riferimento al valore presunto dell'opera, come risultante dai contenuti del capitolato prestazionale che deve indicare, in dettaglio, le caratteristiche tecniche e funzionali che l'opera da costruire deve assicurare, insieme alle modalità per determinare la riduzione del canone di disponibilità.

L'esecuzione del contratto

Con riferimento alla fase di esecuzione, il nuovo art. 197 non riporta la disciplina di cui al previgente art. 188, comma 5, secondo cui il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le eventuali varianti in corso d'opera dovevano essere redatti a cura dell'affidatario, al quale è riconosciuta la facoltà di introdurre eventuali varianti finalizzate ad una maggiore economicità di costruzione o gestione, nel rispetto del capitolato prestazionale e delle norme e provvedimenti di pubbliche autorità vigenti e sopravvenuti; il progetto definitivo, il progetto esecutivo e le varianti in corso d'opera sono ad ogni effetto approvati dall'affidatario, previa comunicazione all'amministrazione aggiudicatrice e, ove prescritto, alle terze autorità competenti.

Il nuovo legislatore ha infatti ritenuto trattarsi di munera naturalmente “connotanti” il contratto di disponibilità, fattispecie negoziale rientrante nel più ampio genus dei contratti di PPP, ove giustappunto “alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre a quella pubblica quello di definire gli obbiettivi e di verificarne l'attuazione” (art. 174, comma 1, lett. c)).

Il comma 12, prevede che l'ente concedente, nei modi previsti dal contratto, ha il diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificare prima della consegna l'opera compiuta, eventualmente proponendo le necessarie modificazioni e varianti, sempre che queste non alterino caratteristiche specifiche dell'opera indicate nel capitolato prestazionale.

Quindi, l'amministrazione, in tale fase, recupera il potere di controllo sull'opera, potendo proporre modificazioni, varianti o rifacimenti ai lavori eseguiti, ovvero riduzioni del canone di disponibilità in relazione all'accertata ridotta fruibilità.

Il comma 13 rimanda al contratto la determinazione dei casi e i modi di modificazione del contratto, anche attraverso la riduzione del canone di disponibilità, idonei a ricondurlo a equità, anche tenendo conto della esigenza di tutelare i creditori indicati all'art. 199.

La proprietà dell'area di costruzione dell'opera.

Il terreno su cui dovrà sorgere l'opera può essere di proprietà dell'amministrazione, dell'operatore economico o di un terzo. Nel primo caso, purché si tratti di un bene disponibile, l'amministrazione provvede a trasferirne la proprietà in capo all'operatore economico che si è aggiudicato la gara.

Peraltro, il contratto di disponibilità non può riguardare opere demaniali o da realizzarsi sul demanio pubblico (es. strade, porti, cimiteri).

La caratteristica peculiare del contratto di disponibilità, così come disciplinato dal Codice dei contratti, che lo differenzia dalle altre forme di partenariato pubblico-privato (con l'eccezione della locazione finanziaria), è infatti la proprietà privata dell'opera realizzata e ciò esclude che possa essere realizzato su aree demaniali in ragione dello speciale regime che le caratterizza, neanche nell'ipotesi in cui tali aree siano affidate in concessione, poiché tale titolo non incide sulla natura demaniale del bene, la quale esclude che l'area (e l'opera) possano considerarsi di proprietà di “terzi”, in difformità a quanto risulta essere uno dei tratti distintivi del contratto di disponibilità così come disciplinato dal Codice.

Si è inoltre evidenziato che “la circostanza che l'affidatario non sia proprietario ma mero concessionario priva di efficacia l'eventuale risoluzione del contratto di disponibilità giacché l'opera continua, comunque, a permanere nel demanio dello Stato (benché si sia rivelata non adeguata allo scopo) e priva l'amministrazione della possibilità di scegliere di non acquisire l'opera al termine del contratto. In pratica, neutralizza gli strumenti negoziali messi dal legislatore a disposizione dell'amministrazione per circoscrivere il proprio impegno contrattuale nei limiti in cui l'opera sia rispondente alle caratteristiche prestazionali prestabilite, in quanto si tratta di strumenti che a loro volta presuppongono che l'opera sia di proprietà del privato affidatario” (parere ANAC, 23 gennaio 2015, n. 27/14).

Naturalmente, il fatto che il terreno sia già di proprietà del privato o che lo diventi a seguito di trasferimento incide sull'importo del canone.

Laddove, invece, l'area sia di proprietà di un terzo, si prevede che l'amministrazione aggiudicatrice possa attribuire all'affidatario il ruolo di autorità espropriante ai sensi del testo unico di cui al d.P.R. n. 327/2001. Come noto, tale testo unico disciplina il procedimento di espropriazione per pubblica utilità: si tratta con ogni evidenza di una situazione in cui il partenariato pubblico privato sfrutta al massimo le sinergie tra amministrazione e operatore economico, al quale è affidato un ruolo normalmente in capo alla P.A.