Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 199 - Privilegio sui crediti e ulteriori garanzie.

Il privilegio nel codice civile

Il codice civile, all'art. 2745, definisce il privilegio come la prelazione che la legge accorda in considerazione della causa del credito.

In pratica, si prevede che alcuni creditori (c.d. “privilegiati”) siano considerati con particolare favore e preferiti, nella distribuzione del ricavo della vendita forzata dei beni gravati da privilegio, rispetto agli altri creditori (c.d. “chirografari”) che non sono assistiti da cause di prelazione.

L'ordine di preferenza tra i crediti privilegiati non scaturisce dall'anzianità degli stessi, ma è stabilito dalla legge.

In linea generale, l'ordinamento accorda maggiore protezione ai crediti da lavoro (rif. art. 2751-bis c.c.).

Peraltro, i privilegi non lasciano spazio all'autonomia negoziale, in quanto sono solo quelli stabiliti dalla legge.

Il privilegio è generale, quando grava su tutti indistintamente i beni mobili del debitore, mentre è speciale quando insiste solo su determinati beni mobili o immobili dello stesso.

Mentre il privilegio generale è solo un modo di essere del credito, quello speciale è un vero è proprio diritto reale di garanzia, e può esercitarsi anche in pregiudizio dei diritti acquistati dai terzi dopo il sorgere del privilegio stesso.

Se il bene è mobile e l'acquirente è di buona fede e ne è entrato in possesso, ai sensi dell'art. 1153, comma 2, c.c., il privilegio non è opponibile all'acquirente.

Il privilegio nel nuovo codice

Già con gli artt. 42 e 45 del d.lgs. n. 385/1993 si era già prevista la possibilità di costituire un privilegio, di natura convenzionale, a garanzia dei crediti delle banche nei confronti di soggetti pubblici o privati derivanti da finanziamenti destinati alla realizzazione di opere pubbliche o di impianti di pubblica utilità.

Peraltro, la prima disciplina del projet financing si era limitata a prevedere il privilegio solo per i concessionari di lavori pubblici e di servizi pubblici nell'ambito di una disciplina che ruotava intorno alla società di progetto (art. 37-nonies della l. n. 109/1994).

Il Codice conferma e anzi amplia l'ambito di applicazione della norma, estendendo il privilegio a tutti i “crediti dei soggetti che finanziano o rifinanziano, a qualsiasi titolo, anche tramite la sottoscrizione di obbligazioni e titoli similari, la realizzazione di lavori pubblici, di opere di interesse pubblico o la gestione di pubblici servizi” e non solo ai finanziatori della società di progetto.

Quanto alla determinazione dell'ambito dei soggetti che possono fruire del privilegio, si è posto il problema in ordine alla delimitazione della categoria dei “finanziatori”, ovvero se rientrino in tale categoria solo i soggetti che forniscono capitale di debito o anche i soci finanziatori. L'esclusione di tali ultimi pare discendere non solo da tenore della formulazione legislativa, ma anche dal carattere eccezionale, e quindi dalla stretta interpretazione, delle norme attributive di privilegi.

La norma prescrive che il privilegio deve risultare, a pena di nullità, da atto scritto, nel quale devono essere esattamente descritti i finanziatori originari dei crediti, il debitore, l'ammontare in linea capitale del finanziamento o della linea di credito, nonché gli elementi che costituiscono il finanziamento.

Ai fini dell'opponibilità ai terzi, l'atto dal quale il privilegio risulta, deve essere trascritto nel registro indicato dall'art. 1524, comma 2, c.c., cioé nel registro relativo alle vendite con riserva di proprietà tenuto presso la cancelleria del Tribunale nella cui circoscrizione è collocato il bene. Si tratta di una forma di pubblicità dichiarativa, a tutela dei terzi, priva di effetto costitutivo del privilegio, a differenza di quanto previsto in tema di pubblicità del privilegio dall'art. 2745 c.c.

La disposizione prevede anche una forma di pubblicità-notizia della costituzione del privilegio, realizzata attraverso la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, dalla quale devono risultare gli estremi della avvenuta trascrizione.

Il legislatore ha, infine, aggiunto che, impregiudicata restando l'applicazione dell'art. 1153 c.c., il privilegio può essere esercitato anche nei confronti dei terzi che abbiano acquistato diritti sui beni che sono oggetto dello stesso dopo la trascrizione prevista dal comma 3.

Qualora il privilegio non sia opponibile al terzo acquirente, esso si trasferisce sul corrispettivo.

Il privilegio sia generale che speciale determina una preferenza del credito assistito nel concorso con gli altri creditori chirografari, ma non costituisce una garanzia.

Nel sistema del codice i creditori titolari del privilegio non hanno quindi una posizione differenziata rispetto al creditore pignorante ed a quelli intervenuti, anche chirografari, e i diritti dei terzi prevalgono sempre sul privilegio generale.

L'art. 37-nonies della l. n. 109/1994 derogava a tale principio facendo salvi unicamente gli effetti del possesso di buona fede ai sensi dell'art. 1153 c.c.

Per attenuare lo strappo al sistema ed a maggiore garanzia dei terzi è stata sottolineata la necessità di circoscrivere i beni oggetto del privilegio – che in quanto generale dovrebbe estendersi a tutti i beni mobili del debitore nonché, in relazione alle previsioni dell'art. 2784 comma 2 c.c. alle universalità di mobili, ai crediti ed agli altri diritti reali aventi ad oggetto beni mobili – a quelli strumentali all'esercizio dell'attività oggetto della concessione, valorizzando il dato legislativo che qualifica il debitore (“concessionari”)

A garanzia dei terzi vale comunque sia il procedimento di costituzione del privilegio, imperniato sulla necessità a pena di nullità della forma scritta del relativo titolo, che rappresenta un presupposto di efficacia della costituzione ex lege, e sul sistema di pubblicità assimilabile a quello ipotecario, sia l'operare del principio della buona fede ai sensi dell'art. 1153 c.c.

La tutela del terzo è in sostanza imperniata sul trasferimento del possesso in ragione dell'operare congiunto del sistema di pubblicità e del principio della buona fede ai sensi dell'art. 1153 c.c., considerato che l'iscrizione nel registro di cui all'art. 1524 comma 2 c.c. non è assimilabile all'iscrizione ai pubblici registri di cui all'art. 1156 c.c., agli effetti dell'esclusione della prevalenza dell'acquisto di buona fede, né vale ad escludere la presunzione di buona fede di cui all'art. 1147, comma 3, c.c.

Per cui incombe al creditore che intende far valere la prelazione l'onere di provare, secondo i principi generali, la malafede del terzo che abbia effettuato il proprio acquisto dopo l'iscrizione del predetto registro, non essendo sufficiente a tal fine il rispetto degli oneri di pubblicità.

La disposizione non specifica l'ordine di collocazione del privilegio in esame rispetto alle altre species di privilegi generali, per cui è stata ipotizzata un'applicazione analogica dell'art. 2783 c.c., che prevede, nelle ipotesi in cui dalla legge non risulta il grado di preferenza di un determinato privilegio speciale, la collocazione dopo ogni altro privilegio speciale regolato del codice.

In proposito va considerato che l'ordine dei privilegi mobiliari, che nel sistema del codice civile era fondato sul criterio della prevalenza dei privilegi speciali rispetto a quelli generali, ha subito una serie di interventi da parte della legislazione speciale, che hanno mutato tale originaria impostazione. Così a seguito della modifica introdotta dalla legge n. 426 del 1975 agli artt. 2777 e 2778 c.c., risultano collocati subito dopo i privilegi speciali per spese di giustizia e prima dei privilegi che le leggi speciali dichiarano preferiti ad ogni altro credito, i privilegi generali di cui all'art. 2751-bis a garanzia dei crediti per retribuzioni, provvigioni etc., mentre al primo posto, nell'ordine degli “altri privilegi sui mobili” di cui all'art. 2778, risulta collocato un altro privilegio generale gravante sui mobili del datore di lavoro a garanzia di crediti derivanti dal sistema di previdenza e assistenza obbligatoria, previsti nell'art. 2753, al quale fanno seguito tutti gli altri privilegi speciali previsti dal codice, inframmezzati all'ottavo posto dall'altro privilegio generale a tutela di crediti previdenziali previsto dall'art. 2754 c.c., mentre dopo i privilegi speciali sono collocati gli altri privilegi generali.

Pertanto, seppure la sistematica del codice non sia lineare, in conseguenza degli innesti intervenuti sull'originario impianto da parte della legislazione speciale, in mancanza di espressa previsione sulla posizione del privilegio di cui all'art. 199, appare preferibile una collocazione che li inserisca nell'ordine del codice seguendo gli altri privilegi generali, e quindi immediatamente dopo i privilegi generali posti a garanzia dei crediti per le imposte sul reddito, per le imposte sul valore aggiunto e per i tributi degli Enti Locali (art. 2778, comma 2, nn. 18-19-20, c.c.).

Il security package

Con il privilegio legale previsto dall'art. 199 del codice viene certamente rinforzato il sistema di gestione dei rischi delle operazioni di PPP, nell'ottica di stimolare ulteriormente gli investimenti nelle stesse.

Ma per le ragioni anzidette il privilegio generale previsto dalla norma in commento non è sufficiente a garantire pienamente i finanziatori, i quali nella prassi subordinano la concessione di finanziamento solo all'esito di un articolato e complesso sistema di garanzie.

Si tratta del cd. security package che comprende l'insieme dei contratti e delle garanzie, aventi l'obiettivo di minimizzare il costo dell'operazione di partenariato pubblico privato e di ridurre il rischio gravante sulle singole controparti ripartendolo tra le stesse; si parla di security package perché tutte le garanzie sono fra loro correlate. In sostanza, per tutte le categorie di rischio è possibile trovare una garanzia o una modalità di mitigazione del rischio.

Le garanzie possono essere classificate in dirette, indirette e implicite.

Tra le garanzie dirette troviamo:

– le garanzie reali (ipoteca, privilegio), che hanno la funzione di vincolare un determinato bene a garanzia di un credito;

– le fideiussioni da parte dei soci della società di scopo, che prevedono che il garante si sostituisca, in caso di inadempienza, a tutti gli obblighi del garantito;

– il pegno sulle azioni della società di scopo, garanzia che è sempre richiesta dagli istituti finanziatori in quanto consente, in caso di default, di cedere l'intero progetto;

– la cessione dei crediti del progetto, riferita non solo ai flussi di cassa attesi dal progetto, ma anche agli eventuali importi dovuti dalla Pubblica Amministrazione, alle garanzie ottenute dai vari prestatori di servizi, ai benefici di polizze assicurative.

Le garanzie indirette comprendono:

– gli accordi e/o i contratti finalizzati a dare credibilità al cash flow del progetto;

– nella fase di costruzione, le garanzie richieste all'impresa (bid bond, performance bond, advance payment bond, retention money bond, completion bond), ivi comprese le assicurazioni sulla proprietà per danni diretti ed indiretti;

– nella fase operativa, gli accordi contrattuali a lungo termine con acquirenti e fornitori.

Le garanzie implicite sono, invece, impegni che rendono probabile l'eventuale sostegno del garante, non creando tuttavia alcun tipo di vincolo giuridico.

In sostanza, proprio perché la costituzione di una società di scopo può non essere considerata sufficiente a garantire i creditori, viene articolato il sistema del security package sopra delineato, che combina forme di garanzia di tipo contrattuale a forme di tipo reale, nell'ottica di bilanciare i rischi tra i soggetti che intervengono nell'operazione.

Ovviamente, al fine di far ottenere il finanziamento dell'operazione di project financing è necessario che l'amministrazione si impegni a compiere ogni atto di propria competenza necessario affinché i finanziatori possano conseguire le garanzie necessarie e quindi concedere i finanziamenti previsti dal piano economico-finanziario.

Proprio al fine di venire incontro a tale prassi e al fine di agevolare la bancabilità del progetto, l'art. 199 introduce due novità.

Il comma 5 prevede la costituzione in pegno o la cessione in garanzia dei crediti della società di scopo, senza necessità del consenso del debitore ceduto.

Tale previsione ha lo scopo di favorire, come esplicitato dalla disposizione medesima, la bancabilità delle iniziative. Si tratta di una disposizione speciale, meno restrittiva di quella contenuta in via generale nell'attuale art. 120, comma 12 del codice, che rinvia ad un meccanismo di silenzio-assenso e, comunque, prevede la possibilità di rifiutare la cessione.

Il comma 6 prevede altresì che i beni sui quali la società di scopo è titolare di diritti reali possono essere ipotecati o dati in pegno, ma solo a garanzia di prestiti contratti per finanziare o rifinanziare gli investimenti e/o i fabbisogni previsti dal contratto di partenariato pubblico-privato.

Tale previsione si ispira ad una analoga norma dell'ordinamento francese (art. L 2232-4, del Code de la commande publique). Il fatto che i beni sui quali la società di scopo è titolare di diritti reali possano essere ipotecati o dati in pegno solo a garanzia di prestiti contratti per finanziare e rifinanziare gli investimenti e/o i fabbisogni previsti dal contratto di PPP offre ulteriori garanzie per tutti gli operatori coinvolti.

La disposizione è limitata alle società di scopo in quanto solo attraverso la costituzione di tale società si costituisce un patrimonio separato, mentre per altri soggetti sarebbe di non agevole applicazione, non essendo sempre possibile separare i beni destinati alla operazione di PPP da tutti gli altri di cui l'operatore risulta titolare.