Decreto legislativo - 31/03/2023 - n. 36 art. 225 - Disposizioni transitorie e di coordinamento.

Il decreto correttivo (D. Lgs. 209/2024)

Viene introdotto un nuovo comma 5-bis con la finalità di ammettere, in via transitoria, ai soli fini di cui all’articolo 19, comma 2, dell’Allegato II.18 (ai sensi del quale l’attività di direzione lavori e di supporto tecnico alle attività del RUP e del dirigente competente alla formazione del programma triennale comprendono un restauratore di beni culturali qualificato ai sensi della normativa vigente) la possibilità che dette attività possano essere svolte anche da soggetti che alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016 svolgevano la funzione di direttore tecnico ed avevano maturato un’esperienza quinquennale di direzione tecnica di lavori pubblici e di specifiche competenze coerenti con l’intervento.

Il Decreto correttivo è, altresì, intervenuto abrogando il comma 14 dell’articolo 225 del Codice.

Il regime transitorio di pubblicità legale dei bandi e degli avvisi

In sede di commento all'art. 85 si è già avuto modo di anticipare che gli avvisi e i bandi, oltre a dover essere necessariamente pubblicati a livello europeo, sono soggetti anche a forme obbligatorie di pubblicità a livello nazionale che tuttavia, di norma e fatte le salve le eccezioni ivi previste, non possono essere perfezionate prima della pubblicazione a livello europeo.

Ai sensi dell'art. 85, comma 4 del Codice, la pubblicità nazionale dei bandi e degli avvisi deve essere realizzata in una duplice forma: i) da un lato, in via prioritaria sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici; ii) dall'altro lato, successivamente, sui siti istituzionali delle stazioni appaltanti, le quali sono chiamate a mettere a disposizione i bandi di gara mediante collegamenti ipertestuali alla BDNCP, garantendone l'accesso e la disponibilità fino al completamento della procedura di gara e dell'esecuzione del contratto.

Si prevede che gli effetti giuridici connessi alla pubblicità dei bandi decorrano dalla pubblicazione degli stessi sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici, o meglio che decorreranno dalla pubblicazione sulla BDNCP quando il nuovo sistema avrà acquisito efficacia.

Ciò, tuttavia, in base a quanto previsto dall'articolo in commento, non avverrà fino al 1° gennaio 2024.

Fino ad allora, ossia fino al 31 dicembre 2023, continueranno a trovare applicazione gli artt. 70,72,73,127, comma 2, 129, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016.

In tale contesto, viene mantenuta la previsione per cui è onere dell'aggiudicatario rimborsare alla stazione appaltante le spese sostenute per la pubblicazione obbligatoria dei bandi e degli avvisi, entro sessanta giorni dall'aggiudicazione, prevedendosi altresì che la pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive avvenga esclusivamente in via telematica e non possa comportare oneri finanziari a carico della stazione appaltante.

Si prevede poi che fino al 31 dicembre 2023 continuino le pubblicazioni sulla piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, realizzata in collaborazione con le Regioni e Province autonome.Sul punto, il Comunicato del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti prot. n. 6213 del 30.6.2023 ha chiarito che “continuano a valere le modalità dell'applicativo informatico - Servizio contratti pubblici - SCP di cui all'articolo 21 del d.lgs. n. 50/2016. L'applicativo sarà prossimamente aggiornato per consentire la tempestiva impostazione, predisposizione e redazione della programmazione triennale 2024-2026 ai sensi dell'art. 37 del D.lgs. n. 36/2023”.

Il regime transitorio in tema di digitalizzazione

Il secondo comma dell'art. 225 regola alcuni importanti aspetti sulla tempistica di effettiva messa a regime della disciplina dettata dal Codice in materia di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, con particolare riferimento a quanto previsto dagli artt. 19, 20, 21, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 30, 35, 36, 37, comma 4, 99, 106, comma 3, ult. per., 115, comma 5, 119, comma 5, e 224, comma 6.

Come correttamente osservato dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato, “l'introduzione della digitalizzazione per ogni tipologia di contratto pubblico (art. 1, comma 1, lett. m), della l. n. 78/2022), come anche previsto dal PNRR (M1C1-69, M1C1-70) indica un traguardo ambizioso che potrà realizzarsi compiutamente, soltanto tenendo conto in modo realistico della necessità di una significativa riorganizzazione da parte delle stazioni appaltanti le quali dovranno dotarsi di adeguati strumenti tecnologici e di specifiche competenze” (Consiglio di Stato, Schema di codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e allegati).

In altre parole, non v'è chi non veda le ricadute organizzative che si produrranno internamente alle stazioni appaltanti per effetto delle nuove regole sulla digitalizzazione, con l'introduzione di nuovi strumenti e servizi digitali che richiederà senz'altro una revisione delle procedure e dei processi interni.

Evidentemente, queste ricadute non si produrranno su tutte le stazioni appaltanti con la medesima intensità: l'entità dello sforzo che sarà richiesto a ciascuna amministrazione, soprattutto in fase di prima applicazione delle nuove disposizioni, dipenderà dal diverso livello di formazione e preparazione del personale coinvolto.

Proprio per questa ragione si è posta la necessità di una transizione ‘soft' verso la nuova era ‘pienamente digitalizzata' dei contratti pubblici, al fine di concedere concedere alle stazioni appaltanti – in particolare, a quelle non qualificate – il tempo necessario per predisporre le strutture interessate, anche in termini di formazione del personale.

In quest'ottica, è stata individuata la data del 1° gennaio 2024 come data in cui acquisteranno efficacia le succitate disposizioni in tema di digitalizzazione. Tale termine si pone in linea con gli obiettivi programmati in sede di PNRR. In particolare, l'obiettivo M1C1-75 indicato nel PNRR, con scadenza al 31 dicembre 2023, prevede che entro quella data il Sistema Nazionale di E-Procurement dovrà essere operativo e in linea con le pertinenti direttive UE, comprendendo la digitalizzazione completa delle procedure di acquisto fino all'esecuzione del contratto (Smart Procurement) e assicurando l'interoperabilità con i sistemi gestionali delle pubbliche amministrazioni e l'abilitazione digitale degli operatori economici.

Considerato, quindi, che l'obiettivo M1C1-73 prevede che entro il 31 marzo 2023 entreranno in vigore tutte le disposizioni attuative della riforma del Codice, “la previsione di un termine di 9 mesi per le stazioni appaltanti – affinché siano pronte da un punto di vista tecnologico, e attivino percorsi di formazione per il personale e mettano in atto modelli organizzativi adeguati – appare ragionevole e si giustifica in considerazione del differente livello di digitalizzazione delle amministrazioni italiane e dei tempi necessari per realizzare in modo concreto la “rivoluzione digitale” nella materia dei contratti pubblici” (Consiglio di Stato, Schema di codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e allegati).

Una volta chiarito che la nuova disciplina in materia di digitalizzazione acquisterà efficacia solamente il 1° gennaio 2024, occorre capire quali saranno le norme medio tempore applicabili in via transitoria.

L'opzione prescelta dal legislatore, sul punto, è ricaduta sulla previsione dell'ultrattività fino al 31 dicembre 2023 delle disposizioni del d.lgs. n. 50/2016 relative:

– alla pubblicazione del programma biennale di acquisti e dei relativi aggiornamenti (art. 21, comma 7, d.lgs. n. 50/2016);

– ai principi di trasparenza di cui all'art. 29;

– all'obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione di cui all'art. 40;

– al divieto di porre a carico dei concorrenti e dell'aggiudicatario eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme ai sensi dell'art. 41, comma 2-bis;

– alla digitalizzazione prevista dall'art. 44;

– alle regole sulle comunicazioni di cui all'art. 52;

– alle disposizioni in materia di accesso agli atti e riservatezza di cui all'art. 53;

– alla disciplina recata dall'art. 58 per le procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione;

– alla disciplina sulla Banca dati di cui all'art. 81;

– al DGUE di cui all'art. 85 (sul punto, si segnala il Comunicato del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti prot. n. 6212 del 30 giugno 2023, contenente istruzioni per la compilazione del DGUE);

– alla verifica del possesso dei requisiti da parte del subappaltatore ai sensi dell'art. 105, comma 7;

– al controllo tecnico, contabile e amministrativo ai sensi dell'art. 111, comma 2-bis;

– alla Banca dati ANAC, all'Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori servizi e forniture e alla gestione del Casellario Informatico dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all'art. 213 commi 8, 9 e 10;

– alla previsione dell'art. 214, comma 6 ai sensi della quale il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro delle infrastrutture, sentiti i Ministri competenti e, per le infrastrutture di competenza dei soggetti aggiudicatori regionali, i presidenti delle regioni o province autonome interessate, autorizza eventualmente i commissari straordinari ad adottare in sostituzione dei soggetti competenti, i provvedimenti e gli atti di qualsiasi natura necessari alla sollecita progettazione, istruttoria, affidamento e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi.

Le citate disposizioni, in particolare, si applicheranno alle attività di redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, alla trasmissione dei dati e documenti relativi alle suddette procedure, all'accesso alla documentazione di gara, alla presentazione del documento di gara unico europeo, alla presentazione delle offerte, all'apertura e conservazione del fascicolo di gara e g) al controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione nonché alla gestione delle garanzie.

Il regime transitorio in tema di composizione e funzionamento del CSLP

Si è già avuto modo di vedere come l'art. 47 del Codice si occupi di disciplinare la struttura, i compiti, l'organizzazione ed il funzionamento del Consiglio superiore dei lavori pubblici (CSLP), operando “una radicale semplificazione e riduzione della parte normativa da inserire nel codice con il contestuale sfruttamento della potenzialità massima offerta dalla tecnica di un allegato che riporta le norme sull'organizzazione, il funzionamento del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nonché le ulteriori di necessario corredo” (Consiglio di Stato, Schema di codice dei contratti pubblici, Relazione agli articoli e allegati), e come la relativa disciplina di dettaglio sia stata demandata all'Allegato codicistico I.11., in superamento di quella previgente contenuta nel d.P.R. n. 204/2006, che infatti risulta espressamente abrogato ad opera dell'art. 227 del Codice.

Per garantire la piena funzionalità dell'organo nelle more dell'entrata a regime della nuova disciplina, l'art. 225, comma 4, prevede che “in sede di prima applicazione dell'art. 47 e fino all'attuazione delle disposizioni di cui all'allegato I.11.”, la composizione del Consiglio superiore dei lavori pubblici (CSLP), e le competenze delle relative sezioni restino quelle vigenti alla data di entrata in vigore del Codice, ivi compreso quanto disposto dall'art. 45 del d.l. n. 77/2021.

Il regime transitorio in tema di procedure da svolgersi all'estero

In sede di commento all'art. 13, comma 4, abbiamo avuto modo di vedere come il nuovo Codice faccia rinvio ad un Regolamento del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale (da adottare, sentita l'ANAC, ai sensi dell'art. 17, comma 3, legge n. 400/1988) per quanto concerne “la disciplina delle procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, tenuto conto dei princìpi fondamentali del presente Codice e delle procedure applicate dall'Unione europea e dalle organizzazioni internazionali di cui l'Italia è parte”, facendo ovviamente salva l'applicazione del Codice alle procedure di affidamento svolte in Italia.

In buona sostanza, tale disposizione sottrae all'ambito di applicazione codicistico (rinviando la relativa disciplina ad una fonte regolamentare) le procedure da svolgersi all'estero, al contempo assoggettandole ai (soli) princìpi fondamentali del Codice e alle norme procedurali applicate dall'UE e dalle organizzazioni internazionali di cui è parte l'Italia.

Si è quindi posta la necessità di definire il regime transitorio applicabile nelle more dell'adozione del Regolamento del MAECI di cui all'art. 13, comma 4.

Tale necessità è assolta dall'art. 225, il quale, sul punto, prevede che nel periodo transitorio continui ad applicarsi il Regolamento di cui al decreto del MAECI n. 192 del 2 novembre 2017.

Il regime transitorio in tema di contratti nei settori della difesa e della sicurezza

L'art. 136 – dedicato ai contratti in materia di difesa e sicurezza – prevede al comma 4 che per tali contratti, nonché “per gli intervento da eseguire in Italia e all'estero per effetto di accordi internazionali, multilaterali o bilaterali, e anche per i lavori in economia eseguit a mezzo delle truppe e dei reparti del Genio militare per i quali non si applicano i limiti di importo di cui all'art. 14” si applichi l'Allegato codicistico II.20., e che in sede di prima applicazione del Codice tale Allegato sia abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente Regolamento adottato ai sensi della legge n. 400/1988 con decreto del Ministro della difesa, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti.

L'articolo in commento, al sesto comma, prevede che fino all'adozione di tale Regolamento continui ad applicarsi il d.P.R. n. 236/2012 (recante “Disciplina delle attività del Ministero della difesa in materia di lavori, servizi e forniture”), in quanto compatibile con il citato Allegato II.20.

Il regime transitorio in tema di schemi-tipo di garanzie fideiussorie e polizze assicurative

È noto che le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative previste dal Codice – ai sensi del combinato disposto degli artt. 106, comma 9, e 117, comma 12 – debbono essere conformi agli schemi-tipo approvati con decreto del Ministro delle imprese e del Made in Italy (ex Ministro dello sviluppo economico), di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e con il Ministro dell'economia e delle finanze.

Il settimo comma dell'articolo in commento si occupa di definire il regime transitorio applicabile nelle more dell'adozione di tale decreto ministeriale, prevedendo che, in tale periodo transitorio, si continuino ad applicare le disposizioni di cui al decreto del Ministro dello Sviluppo Economico n. 31 del 19 gennaio 2018 , recante “Regolamento con cui si adottano gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”.

Orbene, tale rinvio appare il frutto di un refuso o comunque di un difetto di coordinamento.

Ciò in quanto il decreto del Ministro dello sviluppo economico n. 31 del 19 gennaio 2018 risulta essere stato recentemente abrogato a seguito dell'entrata in vigore del d.m. 16 settembre 2022, n. 193, recante “Regolamento contenente gli schemi-tipo per le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative di cui agli articoli 24,35,93,103 e 104 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, e successive modificazioni”.

Più correttamente, pertanto, il rinvio dovrebbe intendersi mosso al predetto d.m. n. 193 del 16 settembre 2022.

L'ultrattività oltre il 1° luglio 2023 del d.l. n. 77/2021

L'ottavo comma dell'articolo in commento si riferisce alle procedure di affidamento ed ai contratti “riguardanti interventi pubblici finanziari in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC” e prevede, per tali procedure e contratti, che si continui ad applicare il d.l. n. 77/2021 anche dopo il 1° luglio 2023, data di entrata in efficacia delle nuove disposizioni codicistiche e di prevista cessazione dell'efficacia del predetto decreto.

La ratio di tale previsione sembra risiedere nella perdurante ‘specialità' delle procedure finanziate con i fondi del PNRR e del PNC, che lascia intatte, per tali procedure, le esigenze di una disciplina derogatoria.

Allo stesso modo, oltre al d.l. n. 77/2021, continuerà ad applicarsi oltre il 1° luglio 2023 anche il d.l. n. 13/2023, recante “Disposizioni urgenti per l'attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e del Piano nazionale degli investimenti complementari al PNRR (PNC), nonche' per l'attuazione delle politiche di coesione e della politica agricola comune”.

Rispetto al testo approvato in via preliminare, è stata infatti recepita la richiesta delle Commissioni parlamentari finalizzata ad introdurre, per esigenze di coordinamento con l'articolo 33 del decreto-legge 25 febbraio 2023, n. 13, il riferimento ai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell'Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse anche se non finanziate con dette risorse, nonché alle successive semplificazioni introdotte dalla legislazione al fine di consentire la rapida realizzazione di tali opere.

In merito al regime giuridico applicabile agli affidamenti relativi a procedure PNRR e PNC successivamente al 1° luglio 2023, si segnala che è recentemente intervenuta una Circolare del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, datata 12 luglio 2023 e volta a fornire alcuni chiarimenti interpretativi e le prime indicazioni operative.

In primo luogo, la Circolare in parola si occupa di chiarire i rapporti tra il comma 8 dell'art. 225 (qui commentato) e il successivo art. 226, che dispone l'abrogazione del d.lgs. n. 50/2016 con effetto dal 1° luglio, prevedendone l'ultrattività solo per le procedure già in corso.

Evidentemente, la necessità di chiarire i rapporti tra queste disposizioni si è posta in quanto il d.l. n. 77/2021, la cui ultrattività dopo il 1° luglio 2023 è stata espressamente prevista dall'art. 225, comma 8, del Codice, contiene molti Riferimenti al D.lgs. n. 50/2016, la cui ultrattività dopo il 1° luglio 2023 è stata invece esclusa dal citato art. 226 del Codice, eccezion fatta per i procedimenti già in corso a quella data.

Sul punto, il Ministero delle infrastrutture e dei rrasporti ha chiarito che – in virtù del principio di specialità e in aderenza a quella che pare essere la voluntas legis – devono senz'altro essere fatti salvi anche dopo il 1° luglio 2023 i Riferimenti al D.lgs. n. 50/2016 operati dal d.l. n. 77/2021 con riferimento alle procedure PNRR e PNC.

Nella medesima ottica, la Circolare in parola ha ritenuto di cristallizzare anche dopo il 1° luglio 2023 il leculiare sistema di aggregazione delle stazioni appaltanti introdotto dall'art. 52, comma 1, lett. a), numero 1.2. del d.l. n. 77/2021, con riferimento alle procedure di gara indette dai Comuni non capoluogo di provincia. Per l'effetto, risulta espressamente prorogata fino al 31 dicembre 2023 la possibilità per i Comuni non capoluogo di ricorrere alle modalità derogatorie di acquisizione di forniture, lavori e servizi di cui all'art. 1, comma 1, d.l. n. 32/2019, così come modificato dall'art. 52, comma 1, lett. a), numero 1.2. del d.l. n. 77/2021.

Disposizioni transitorie in tema di progettazione

Il nuovo comma 9, al fine di dare seguito a specifica richiesta delle Commissioni parlamentari, contiene la disciplina transitoria applicabile ai procedimenti in corso per i quali è stato formalizzato l'incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia, così da chiarire che la riduzione dei livelli progettuali da tre a due non può determinare la caducazione dei procedimenti in corso nella fase progettuale, consentendo alle amministrazioni e agli operatori di far salvi i procedimenti approvativi già conclusi e di adeguarsi alle disposizioni del nuovo codice senza aggravi procedurali.

Altre disposizioni transitorie

In sede di approvazione finale del testo codicistico, all'articolo in commento sono stati infine inseriti i commi 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 in accoglimento di apposite condizioni poste dalle competenti Commissioni parlamentari. Nel dettaglio, a fini di coordinamento e continuità normativa:

i) è fatta salva l'applicazione degli artt. 163 e ss. del d.lgs. n. 163/2006 per l'approvazione dei progetti relativi alle infrastrutture strategiche, già inserite negli strumenti di programmazione approvati e per le quali la procedura di valutazione di impatto ambientale sia già stata avviata alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/2016 (comma 10);

ii) è fatta salva l'applicazione delle disposizioni vigenti all'epoca dell'avvio ai fini della conclusione delle procedure di valutazione di impatto ambientale delle grandi opere già iniziate alla data di entrata in vigore del decreto legislativo n. 50/2016, sulla base della disciplina di cui agli artt. 182,183,184 e 185 del d.lgs. n. 163/2006 (comma 11);

iii) è affidata direttamente al soggetto aggiudicatore l'approvazione delle proroghe della dichiarazione di pubblica utilità e del vincolo preordinato all'esproprio in scadenza su progetti già approvati dal CIPESS in base al d.lgs. n. 163/2006; spetta al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti rendere entro il 31 dicembre di ogni anno una informativa al CIPESS sulle proroghe disposte nel corso dell'anno e sui termini in scadenza nell'anno successivo (comma 12);

iv) con una norma di interpretazione autentica, sono stati chiariti i termini dell'operatività per i procedimenti in corso del regime del cumulo alla rinfusa relativo ai requisiti di qualificazione dei consorzi stabili per il settore dei lavori, dei servizi e delle forniture, ovviando alla difformità di orientamenti giurisprudenziali derivante dalla mancata attuazione dell'art. 47 del d.lgs. n. 50/2016 tramite un rinvio alla previgente disciplina (comma 13);

v) è stato chiarito che non deve essere acquisito il parere del Consiglio di Stato né delle commissioni parlamentari sui regolamenti governativi o ministeriali sostitutivi di allegati al Codice, il cui contenuto sia identico a quello dell'allegato stesso, ove gli stessi siano adottati o emanati entro novanta giorni dalla data di entrata in efficacia del Codice (comma 14);

vi) è stato previsto che gli schemi di regolamento adottati in attuazione di una serie di disposizioni codicistiche siano trasmessi alle Camere ai fini dell'acquisizione dei pareri delle competenti Commissioni parlamentari, le quali sono chiamate ad esprimersi entro 30 giorni, decorsi i quali i regolamenti possono essere comunque emanati o adottati (comma 15);

vii) è stato previsto che, a decorrere dalla data di entrata in efficacia del Codice, in luogo dei regolamenti adottati in attuazione del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida adottate dall'ANAC, si applichino le corrispondenti disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 e dei relativi allegati.