Decreto legislativo - 12/01/2019 - n. 14 art. 37 - Iniziativa per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza e alla liquidazione giudiziale 1

Ratio e ambito di applicazione della norma

La norma in commento disciplina la legittimazione ad agire per promuovere l'accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza, secondo la nozione ritraibile dal nuovo art. 2, lett. m-bis), del d.lgs. n. 14/2019 (come modificato dal d.lgs. n. 83/2022) oppure procedure di insolvenza.

Prima delle modifiche operate dal d.lgs. n. 83/2022 in tale direzione, in dottrina si era osservato che utilizzando, in tutte le rubriche, l'espressione neutra «procedure di regolazione della crisi o dell'insolvenza» (mentre nello schema di decreto delegato la rubrica dell'art. 41 parlava di «procedure concorsuali»), e non richiamando l'espressione nelle definizioni dell'art. 2, il legislatore delegato non aveva preso posizione sulla natura degli accordi di ristrutturazione, ricondotti nella recente giurisprudenza di legittimità alle procedure concorsuali, nonostante l'assenza di alcuni degli elementi che in precedenza si ritenevano connotare tali procedure (cfr. Pagni, 1162, la quale ricorda, tra tali elementi, l'esclusione di uno spossessamento del debitore, sia pure nella forma più attenuata, l'assenza di un provvedimento di apertura del procedimento, la mancanza di organi della procedura).

Questa impostazione è stata superata dalla più generale definizione introdotta dal richiamato art. 2, lett. m-bis).

Del resto, secondo la posizione già invalsa nella giurisprudenza della S.C., l'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'art. 182-bis l. fall. appartiene agli istituti del diritto concorsuale, come si può desumere dalla sua disciplina che presuppone, da un lato, forme di controllo e di pubblicità sulla composizione negoziata (in punto di condizioni di ammissibilità, deposito presso il tribunale competente, pubblicazione al registro delle imprese e necessità di omologazione) e, dall'altro, effetti protettivi (quali i meccanismi di protezione temporanea e l'esonero dalla revocabilità di atti, pagamenti e garanzie posti in essere in sua esecuzione), tipici dei procedimenti concorsuali (Cass. n. 1182/2018; Cass. n. 9087/2018, in Fall., 2018, 8-9, 984, con nota di Trentini ed in Corr. giur., 2019, 11, 1379, con nota di Pompili; cfr., inoltre, Cass. n. 12965/2018, per la quale l'accordo di ristrutturazione dei debiti di cui all'art. 182-bis l. fall. appartiene agli istituti del diritto concorsuale, sicché, in sede di omologa dell'accordo, non può determinarsi alcun giudicato sull'esistenza, entità o rango dei crediti contestati, i quali andranno accertati nelle forme contenziose ordinarie, restando al giudice dell'omologa soltanto il compito di verificare la non arbitrarietà della contestazione sollevata, al fine di ricomprendere il credito nella procedura e di valutare l'eventuale manifesta inidoneità del piano a soddisfarlo).

Il comma 1 della disposizione in esame stabilisce che il debitore è l'unico soggetto legittimato a richiedere l'accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza. Questa legittimazione esclusiva si correla alla circostanza, come è stato osservato in dottrina, che il debitore è il dominus dell'impresa e in questa veste ha l'obbligo di adottare misure idonee a rilevare tempestivamente lo stato di crisi e assumere senza indugio le iniziative necessarie a farvi fronte (Boggio, 1951).

Alcuni hanno evidenziato che, peraltro, essendone parte ed avendone interesse, si sarebbe potuta, ad esempio, introdurre la legittimazione a richiedere l'omologazione degli accordi di ristrutturazione da parte dei singoli creditori che li abbiano sottoscritti (Boggio, nt. 92, per il quale la mancata previsione di tale legittimazione è irragionevole nella misura in cui potrebbero patire l'esercizio di azioni revocatorie o, peggio, il coinvolgimento in ipotesi di bancarotta).

Tuttavia, a seguito dell'intervento operato dal recente d.lgs. n. 136/2024, inoltre, è stata prevista la possibilità per le start-up – ammesse in precedenza alle sole procedure da sovraindebitamento dall'art. 31 del d.l. n. 179/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 221/2012 – di accedere volontariamente anche ad uno degli strumenti previsti per le imprese c.d. «non minori» se ritenuti più efficaci per la risoluzione della crisi. Come precisato dalla Relazione Illustrativa, si tratta di possibilità del tutto volontaria volta ad agevolare ed aumentare i possibili percorsi di risanamento di imprese che, pur essendo nelle fasi iniziali dell'attività svolta, possono essere di dimensioni o rilevanza tali da avere bisogno di procedure maggiormente strutturate.

L'istanza per l'apertura della liquidazione giudiziale può, invece, essere formulata da un'ampia platea di soggetti, atteso che l'art. 37, comma 2, in attuazione del principio di delega contenuto nell'art. 2, comma 1, lett. d), della l. n. 155/2017, riconosce la legittimazione alla domanda di liquidazione al debitore, ai creditori, al pubblico ministero, agli organi ed alle autorità amministrative con funzioni di controllo e vigilanza sull'impresa (Farina, § 4).

Quanto alla legittimazione dei creditori – che non è necessario si fondi su un titolo esecutivo (sul punto v., ancora, Farina, § 4) – è stato osservato che, sebbene nell'ordinamento sia stata introdotta dall'art. 163 l. fall. come modificato dal d.l. n. 83/2015 (conv., con modificazioni, dalla l. n. 132/2015) la persistente possibilità di presentare proposte di concordato concorrenti da parte dei creditori, sul presupposto che penda già la procedura di concordato ad iniziativa del debitore, il codice in esame non ha fatto passi ulteriori in tale direzione sicché, salva l'ipotesi indicata, ai creditori è consentito chiedere solo l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale (Boggio, 1951).

In attuazione dell'indicazione contenuta nella legge delega, rispetto al dettato dell'art. 7 l. fall. è ampliato il potere-dovere di iniziativa del Pubblico Ministero, che «presenta il ricorso per l'apertura della liquidazione giudiziale in ogni caso in cui ha notizia dell'esistenza di uno stato di insolvenza», i.e. anche a prescindere dalla pendenza di un procedimento penale o dalla segnalazione di un altro giudice (Sanzo, 75 ss.).

L'estensione del novero dei soggetti legittimati a promuovere il giudizio di apertura della liquidazione giudiziale, con l'inserimento, da parte del comma 2 dell'art. 37, «degli organi e delle autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull'impresa» costituisce uno dei più significativi elementi di rottura rispetto alla tradizione della legge fallimentare (Montanari, 867; Boggio, 1951).

Gli organi con funzioni di controllo sull'impresa sono i medesimi che hanno l'obbligo di segnalazione ai sensi dell'art. 14, comma 1 c.c.i.i., in presenza di fondati indizi circa l'esistenza della crisi (Farina, § 4). Si è evidenziato che, per gli «organi di controllo», il codice ha completato un quadro che si stava evolvendo nella giurisprudenza in materia di azioni di responsabilità, orientandosi a richiedere ai sindaci delle società di segnalare le gravi irregolarità di gestione – e, quindi, anche la prosecuzione della stessa in situazione d'insolvenza – al Pubblico Ministero, allo scopo interrompere il nesso causale in funzione di andare esenti da obblighi risarcitori nei confronti delle società e dei creditori sociali in sede fallimentare, fermo restando che l'esigenza di coordinare con l'art. 14 c.c.i.i. porta a ritenere che tra di essi non debbano annoverarsi né il revisore unico delle s.r.l., né il revisore contabile o la società di revisione ai quali sia rimesso il controllo contabile nelle società per azioni o in accomandita per azioni (Boggio, 1952).

Rispetto alla legittimazione a proporre ricorso per la liquidazione giudiziale degli organi amministrativi di controllo e di vigilanza sull'impresa la stessa riguarda la Consob per le imprese quotate, il Ministero dello Sviluppo Economico per le imprese cooperative, ma anche agli enti pubblici investiti ai sensi dell'art. 25 c.c. del controllo su fondazioni che esercitino anche attività d'impresa (Boggio, 1952; rileva Farina, § 4, che il riferimento è soprattutto al Mise, in relazione alla dichiarazione di insolvenza degli imprenditori commerciali soggetti alla liquidazione coatta amministrativa ex art. 316, ult. comma c.c.i.i. (Farina, § 4).